sábado, 21 de marzo de 2009

EL PROCESO PENAL EN MÉXICO


Hoy resulta indispensable, para plantearse una comprensión al control social, en su forma moderna denominada derecho penal, mirarlo como un fenómeno cultural, histórico e incluso cambiable; es decir, que nace, existe, de acuerdo a su vinculación con el proceso general del momento al que se vincula. Sólo desde esta macrovisión, podemos buscar una comprensión más compleja, y por cierto real. Por lo cual, dicho análisis que planteo se traduce en un esfuerzo de unificación de las épocas, en sus aspectos que la relacionan como totalidad, tanto en su producción material de sociedad (es decir el proceso de producción y división del trabajo) como de ideas e instituciones, (o aparato jurídico político, también).
Tratar al derecho penal, como algo separable de la totalidad a la cual accede, y creer, además que existe de esa forma como una valoración a la simplicidad mecánica analítica, sería presentar una categoría extrayéndola de su vida real, emancipándola, enajenándola; nos llevaría a caer en un idealismo que encuentra las realidades sólo en la cabeza de los inventores.
La época en la que el Derecho Penal nace, se la conoce como modernidad, y por lo cual, es necesario entenderla en su funcionamiento, es decir, como una unidad dinámica; para ello, hay que hacer un proceso de unir y correlacionar lo que ella misma, con su racionalidad científica, nos descompuso en partes. Es decir, hay que verla (a la modernidad, y por lo tanto al Derecho Penal), como una totalidad como un proceso en un devenir interrelacionado, haciéndose internamente de acuerdo a su historia. Para entender algún aspecto de algo que buscamos, hay que encontrarlo en sus vinculaciones de realidad, más que en su lejanía. Es más cercano interpretarlas encontrando su unidad desde su aparato productivo, político, artístico de la época, que buscar su historia en los distintos períodos desarraigados de su vinculación.
En México la vinculación de cambiar un sistema inquisitorio a un sistema acusatorio es una decisión proclive a la casi segura desaparición de la no tan socorrida figura del ministerio público que actualmente esta muy dañada desde su estructura básica, porque irrumpe funciones propias de las cuestiones judiciales.
Y es común que se señale al sistema acusatorio como el marco de derecho procesal penal que México debe seguir para dar respuesta a la igualmente generalizada insatisfacción con los juicios penales en nuestro país. Para ello se ha recurrido al estudio de los sistemas procesales de países que han implementado dicho sistema, o lo tienen casi de manera innata: entre otros Chile, Colombia, Argentina, Reino Unido y Estados Unido.
Se trata pues se trata de un ejemplo más de la falta de memoria por parte de los mexicanos. Aunque hay otros ejemplos en los cuales la falta de memoria es mucho más notoria y reciente, en este caso no es necesario, basta con remontarse al texto original de la Constitución Federal de 1917 para encontrarse las bases de un sistema acusatorio. Es igualmente sorprendente que los historiadores del derecho no estén expresando de forma reiterada y en cada foro sobre la reforma penal.
Quizás el rasgo más característico del sistema del ’17 es que el agente del Ministerio Público jamás podía tener detenida a una persona. No se contemplaba un plazo de detención como ahora, con las famosas 48 horas. Si una persona era sorprendida en flagrancia debía ser consignada de inmediato. En el supuesto que fuera necesario solicitar una orden de aprehensión solamente se requería denuncia, acusación a querella de un hecho determinado que la ley castigue con pena corporal, y sin que estén apoyadas aquéllas por declaración, bajo protesta de persona digna de fe o por datos que hagan probable la responsabilidad del inculpado.
Estos requisitos eran mucho menos gravosos para el agente ministerial que el actual cuerpo del delito y la probable responsabilidad.
En cuanto al sistema acusatorio, se cumplía con la judicialización casi inmediata del proceso. Es decir, al establecer un umbral probatorio tan bajo, se preveía que todos los procesos penales, deberían ser llevados a cabo frente al juez. En nuestro sistema actual el Ministerio Público debe establecer un umbral probatorio mucho más amplio, pero además está dotado de fe pública, que significa que sus actuaciones son casi incontrovertibles o lo que es peor, se revierte la carga de la prueba en contra del acusado, pues a la defensa le corresponde desvirtuar lo sostenido por el agente ministerial en la averiguación previa. Esto viola el principio de presunción de inocencia y constituye al agente del ministerio público en un juez de instrucción de facto.
Pasemos a la siguiente etapa procesal, la llamada pre-instrucción. En el sistema del ’17 y en la actualidad se requiere comprobar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad para poder iniciar un proceso penal. En el texto original, esto tenía sentido, pues como no se había alcanzado este umbral probatorio, en 72 horas el agente ministerial debía conseguir más pruebas para poder iniciar el proceso propiamente dicho.
Por su parte, en el esquema actual, ya se tuvo que haber comprobado el cuerpo del delito y la probable responsabilidad para haber consignado, ¿entonces de qué sirve dictar un auto de término constitucional de 72 horas después, que requiere los mismos requisitos que una orden de aprehensión? La respuesta de los operadores del sistema es casi siempre unánime: “para que la defensa desvirtué las pruebas aportadas por el ministerio público.” En la práctica esto es cierto, pero es igualmente cierto que se vuelve a revertir la carga de la prueba en contra del acusado.
En el sistema original se presenta lo que me gusta denominar una escalada probatoria, pues en cada uno de los pasos o etapas importantes del proceso se le exige un poco más al órgano acusador. Así, en un primer término solamente es necesaria una declaración o meros datos, después comprobar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad, por último, en la sentencia es necesario probar el delito y la responsabilidad completamente.
Lo que acabo de describir es la base de un sistema acusatorio, con una judicialización temprana, una exigencia probatoria escalonada para el Ministerio Público y un reconocimiento de derechos procesales casi inmediato, pues el artículo 20 constitucional operaba desde que la persona era consignada, lo cual ocurría rápidamente.
La forma en la cual este esquema acusatorio se fue desvirtuando ha sido ampliamente discutida y analizada. Tampoco es mi intención regresar al sistema constitucional original. Lo único que pretendo es compartir el hecho de que el sistema acusatorio no es novedoso en nuestro país y está más cerca En la actualidad México pretende pasar de un sistema con un fuerte sesgo inquisitivo (con predominio de la etapa de investigación a cargo del ministerio público sobre la del proceso penal ante el juez) y con expediente escrito, a un sistema acusatorio (separación y equilibrio entre investigación y juicio), adversarial (desarrollo y contradicción de las pruebas entre ministerio público y defensa, ante un juez imparcial y con garantías para la presunción de inocencia) y con juicio oral.
Esta transformación institucional se hace buscando un sistema más justo y equilibrado, con derechos fundamentales asegurados y en el que el sistema penal dé respuesta cabal a las demandas de tranquilidad y justicia que plantea una sociedad democrática en el contexto de un Estado de derecho. En la actualidad, además de la impunidad imperante ya que más del 97% de los delitos quedan sin castigo hay mucha ineficiencia: los procesos son largos, inciertos, las audiencias frecuentemente se difieren y el 80% de las víctimas salen del proceso penal con las manos vacías.
El cambio de un sistema inquisitivo a uno acusatorio, implica enormes desafíos para todos los actores del sistema. En el caso de la policía judicial o ministerial los retos para su transformación son fundamentales, pues implica pasar de un sistema en el que la ineficiencia, incapacidad y hasta la arbitrariedad de las policías están “subsidiadas” por la legislación y la jurisprudencia, a un sistema en el que existe un mayor control sobre la actividad de la policía, así como mayor control judicial sobre la forma en que se producen los elementos de prueba (testimonios, evidencias) que obtiene la policía.
En la actualidad, dentro del sistema inquisitivo y de expediente escrito, la policía de investigación ha acumulado enormes atribuciones. Por ejemplo, ante la exigencia de reunir un expediente escrito en 48 horas, cuando hay detenido, propicia que el ministerio público esté avocado a la elaboración de los expedientes, en tanto que los que realizan materialmente la investigación en la calle y en los separos son los policías ministeriales. Por otra parte la legislación da mucho poder legal y probatorio a las actuaciones hechas en la penumbra de averiguación previa, sin controles eficaces y donde se da la sinrazón de que quien investiga sea el mismo que custodia a la persona que está detenida con motivo de dicha investigación. El peso legal de confesiones, testimonios y actuaciones reunidos en la averiguación previa, son enormes y la policía es su protagonista.
La legislación suele darle valor pleno a las actuaciones de la averiguación previa, y los jueces disponen apenas de un plazo de 72 horas (que se puede duplicar en caso de solicitarlo el propio indiciado para tratar de resistir el enorme peso de dichas diligencias). En la práctica, en la mayoría de los casos los jueces consideran que los elementos de la investigación son suficientes para procesar a los indiciados. Aceptar elementos de prueba obtenidos a pesar de existir una detención arbitraria o sin orden judicial o a pesar de que se ha comprobado que hubo coacción para obtener testimonios o confesiones.
Con este amplio margen de discrecionalidad y con la tolerancia a desviaciones del poder policíaco, queda explicada gran parte de la arbitrariedad con que suelen operar los policías ministeriales.
Una de las principales causas por las que la policía mexicana no investiga o no lo hace de manera adecuada, es porque no hace falta investigar, pues con que se obtenga una confesión en los separos y algunos indicios o testimonios con el amplio margen de uso de la fuerza que les permite el sistema legal, es suficiente para lograr el procesamiento y hasta la condena de los procesados.
Pocas veces tiene que recurrirse (a no ser en certificaciones de rutina) a los peritos.
Cuando no se tiene en su poder a un detenido capturado en flagrancia para que confiese, la policía deja en evidencia su incapacidad y serias limitaciones para investigar los delitos. En México una vez consumado el delito, si éste no se esclarece en las primeras siete horas, tiene menos del 10% de probabilidades de ser esclarecido. Cuando se logra reunir alguna información para identificar al probable responsable y reunir elementos para pedir una orden de captura (también los jueces conceden la orden el 90% de las veces en que se les solicitan), sólo se logra aprehender a uno de cada tres.
En un sistema acusatorio, la policía tiene que saber investigar y obtener pruebas válidas legalmente y suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que obra a favor del imputado. En beneficio de los derechos de todos, un sistema acusatorio en una sociedad democrática y con un Estado de derecho, establece controles a la desviación de poder o uso anómalo de facultades por parte de la policía y somete a un control de calidad y legitimidad a las pruebas obtenidas por la policía. Por otra parte, el ministerio público deberá presentar y defender las pruebas obtenidas por él y la policía, y los agentes investigadores podrán, en caso de ser requerido, presentar su testimonio de viva voz en una audiencia pública, en debate y equilibrio con la defensa y ante un juez imparcial.
Por ello, la policía deberá conocer las nuevas reglas del juego, conocer las exigencias y alternativas que brinda un proceso acusatorio, adversarial (calidad en la investigación, criterios de oportunidad, salidas alternas, etc.) y oral, así como auxiliarse de peritos para sustentar las hipótesis de investigación. Si el control judicial deja de tolerar las anomalías, la investigación tendrá que incrementar su calidad.

Además del cambio legal, se requerirá una transformación y una revolución en las corporaciones de policía encargadas de la investigación, que deberán ser equipadas con mayor capacidad y mejores elementos materiales y organizacionales para desarrollar las tareas de investigación. Implica un cambio de perfil y de los contenidos y dinámicas de capacitación, así como de los incentivos del sistema de ingreso, permanencia y promoción de las corporaciones.
Muchas de las resistencias frente a la iniciativa de adoptar un sistema moderno y acorde con una sociedad democrática, como lo es el proceso penal acusatorio, adversarial y oral, parten del argumento de que la policía no está preparada para este reto. Así mismo, se esgrime la ley del menor esfuerzo. El actual sistema resulta cómodo para una autoridad que no puede y no sabe investigar, por lo que sólo puede dar algunos resultados si la ley le da ventajas y si el poder judicial tolera su ineficiencia. Los defensores del status quo advierten que el cambio es contrario a nuestras tradiciones de arbitrariedad y que la adopción de un sistema moderno implicaría un notable incremento de la impunidad (pues en un plano de equidad e imparcialidad la policía y el ministerio público no podrían comprobar sus acusaciones).
Efectivamente, es más fácil cambiar la ley (para aumentar penas o para incluir conductas en el catálogo de delitos graves) que transformar a las instituciones (para mejorar su capacidad y disposición de servir a la sociedad). La reforma implica voluntad política y un compromiso social con los cambios, con preparar, incluso por varios años a las instituciones para desempeñar eficazmente su responsabilidad frente a una sociedad que ya cambió y que no se conforma con el argumento de tener una justicia de tercera a cambio de una promesa de seguridad (que no se ha recuperado desde hace tres lustros). El siglo XXI nos pide dejar de devaluar los Derechos Humanos para subsidiar la ineficiencia de las autoridades. Merecemos una mejor justicia. Se requiere dar pasos para un acuerdo político y un salto moral de nosotros que lo comúnmente esperado