sábado, 2 de mayo de 2009

EL IMPACTO DE LA TRANSPARENCIA Y EL EJERCICIO DEL DERECHO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN LA SOCIEDAD MEXICANA.

EL IMPACTO DE LA TRANSPARENCIA Y EL EJERCICIO DEL DERECHO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN LA SOCIEDAD MEXICANA.

Por Baudel Martínez Martínez.



El Derecho de acceso a la información pública constituye sin duda alguna, una herramienta de una incalculable eficiencia en la considerable y necesaria disminución de los niveles de corrupción que han enfermado desde siempre a la administración pública en México. Para ello, es necesario que cada mexicano se entere que existe un mecanismo que está a su servicio, para que permanentemente pueda vigilar cada movimiento gubernamental susceptible de ser transparentado. Ello traerá como consecuencia también, la creación una nueva generación de mexicanos que llevarán su opinión, hacia horizontes iluminados por la verdad de la información.

Este modesto ensayo, gira en torno a las siguientes ideas:

Desmitificación
Monitoreo
Publicidad
Efectividad
Sustitución
Construcción.

Es por todos conocido que hasta no hace muchos años, en México, el acceso a la información relativa a la actividad de las dependencias gubernamentales era algo realmente ilusorio, de hecho, todas las generaciones de mexicanos, desde la post guerra independentista hasta nuestra época, jamás concibieron la posibilidad real de que existiera una apertura de los gobiernos a la cultura del acceso a la información que generan en su diaria actividad. Tuvo que pasar sexenio tras sexenio antes de que viera la luz en nuestro país un instrumento jurídico mediante el cual, y con determinadas restricciones, la población pudiera examinar la actividad del sistema.

En épocas anteriores, lo más que se podía saber de las altas esferas de la administración pública, era lo que la prensa (casi siempre de manera servilista) dejaba translucir a capricho de un presidencialismo que parecía indestructible. Ello se traducía en que la población permanecía en las tinieblas respecto al conocimiento del manejo de los recursos y de la información, sin más remedio que confiar en las autoridades y esperar que éstas hicieran lo que a los intereses de la nación conviniera.

Por fortuna, la sociedad mexicana en las últimas décadas paulatinamente se ha vuelto más crítica, las realidades sociales se aprecian de manera distinta, ahora exige más a sus autoridades como responsables de los destinos de la nación y exige información detallada de la aplicación de los recursos sustraídos al pueblo para la consecución de ese fin. Con el decurso de los años, el pueblo mexicano ha encontrado que el presidencialismo actual, ha ido perdiendo su capacidad de ocultamiento de la información de interés general, y que es tal su debilitamiento al respecto, que apenas y se distingue dentro de otros factores reales de poder con los que tiene que compartir tanto el escenario nacional como la responsabilidad de rendir cuentas a los gobernados. Es así como nace a la vida jurídica el derecho de acceso a la información pública en México, a través de la llamada Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, cuyas características serán consideradas en este trabajo relacionadas con el ejercicio de tal derecho por parte de los ciudadanos.

En esta tesitura, he de iniciar un modesto y somero análisis del génesis del derecho a la información en nuestro país, así como el impacto que ha tenido en la sociedad mexicana y el que se estima debe tener en el largo plazo. También es menester considerar las variaciones que deberá sufrir el hasta ahora insuficiente acceso a la información pública gubernamental en el Estado Mexicano.

Sin duda debemos comenzar por asediar el concepto de “acceso a la información pública” para entender algo de su significado y posterior a ello indagar sobre su impacto en la sociedad mexicana contemporánea.

Así tenemos que el acceso a la información involucra varias cosas: Primero, hay que entender que se trata de una herramienta y un derecho que consagrados en la Carta Constitucional mexicana, tiende a hacer factible que exista una vía propia para que la población esté monitoreando constantemente la actividad de las dependencias públicas, ya sean federales o locales. De ello se colige que se trata de un derecho público subjetivo que se traduce en la potestad que tiene el gobernado de solicitar de los órganos del Estado, aquella información que, respetando las condicionantes de la legislación secundaria, sea propia de la actividad de aquellos y cuyo conocimiento y transparencia sea de interés general, tal prerrogativa instituida en dichos términos a favor de la ciudadanía estatrá plenamente garantizada por el mismo Estado, según se ordena en el artículo 6 de la Constitución general.





En segundo lugar, tal derecho a estar informado debe tener una finalidad específica, no es solo saber por saber, de lo contrario carecería de sentido común el ejercicio de este derecho. Decía líneas atrás que sirve para construir niveles de crítica mucho mayores, sin embargo también tiene una utilidad determinante: Puede reducir considerablemente los índices de corrupción en las élites gubernamentales al no poder esconder del ojo social aquellas acciones que sean susceptibles de ser transparentadas, en ello estriba una buena parte del impacto real de este instrumento jurídico al servicio de los ciudadanos y cuyo ejercicio está a su alcance inmediato. No hay que perder de vista que la corrupción, que en no poco es provocada por presiones tanto nacionales como internacionales, es un cáncer social de una raigambre gestada casi a la par del nacimiento de México como Estado independiente, que afecta y amenaza su estabilidad. De los males que acarrea a los pueblos la desinformación del poder público, nuestra América Latina es un excelente muestrario.

En nuestro caso, provoca que la imagen que se proyecta hacia el exterior sea degradante al no poder contrarrestar los destructivos efectos que conlleva el no conducirse con arreglo a la ley. Dentro del país, se alimenta el estado de ignorancia que impide la indispensable cognición jurídico política.


Esto nos lleva también a especificar el término “Transparencia”, entendido éste como la cultura que debe generarse en el corto, mediano y largo plazo en nuestro país, hasta convertirse en el icono que identifique la actitud del ciudadano mexicano moderno relativa al uso intenso y sensato del derecho que la ley consagra en su favor para acceder a la información que es propia de las instituciones que están a su servicio.

Es cierto, la primera vez que asomó al escenario de los discursos políticos el tema del derecho a la información fue en el sexenio de José López Portillo, época en que el priato aun mostraba una longevidad que no era nada fácil predecir su fin. De ello se deduce necesariamente que cualquier intento de llevar a la realidad la herramienta jurídica necesaria para materializar aquel derecho, pasaría obligadamente por la conveniencia para el sistema de que tal prerrogativa ciudadana tuviera lugar. Así pues, tuvieron que pasaron tres sexenios más (hasta que el régimen priísta desapareció, al menos de la más alta magistratura del país, trayendo como consecuencia que la sociedad mexicana diera uno de los primeros pasos necesarios en la construcción de una democracia real, a saber: la alternancia en el poder) antes de que se volviera a retomar el tema con seriedad estadista, es decir, que comparados con otros países México se quedó muy atrás en la implementación de una ley de transparencia, lo que nos ubicaba como uno de los pocos países que aún no contaban con una legislación apropiada en la materia, considerando que el primer antecedente de la transparencia informativa en el mundo surgió en Suecia en el año de 1766 y en el caso de Latinoamérica en Colombia en 1888.

Fue así como luego de hacer interminables estudios, conferencias, análisis y demás, apareció la llamada Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, publicada en el diario oficial de la federación en junio de 2002. Nuestro tema de interés relativo al impacto que esta norma trae con relación a la sociedad mexicana que es su destinataria, comienza en este punto.

Es necesario reconocer una gran realidad en nuestro medio: El dramático desconocimiento del derecho de acceso a la información y el desmedido desinterés de la población en hacer uso efectivo de ese derecho que en su favor establece la Constitución, ya sea porque sencillamente se ignora su existencia o conociéndola no se considera que pueda ser viable y confiable su ejercicio. Ello se explica si consideramos que en la historia de esta nación, jamás se habló de un concepto semejante, todo era secreto de Estado, secreto escondido en los escritorios de la prensa y de las dependencias gubernamentales, secreto del partido en el poder, de los cacicazgos impunes y de las redes de políticos y politiquerías que hundían sus raíces muy profundamente en la ignorancia de nuestro pueblo, y consiguieron anestesiarlo con pequeñas dosis de benevolencia mediante raquíticos programas de asistencia social, con la mezquina intención de que se abstuviera de cuestionar cualquier acto concerniente al ejercicio del poder. No se puede negar con durante largo tiempo cumplieron su cometido.

Ello trajo como consecuencia la gestación de toda una cultura de la desinformación y en no poco, de resignación. Todo se volvió un juego adivinatorio que permeaba incluso a algunos sectores de las administraciones que estaban obligados a alinearse a los altos intereses de la clase gobernante. La nación asistió entonces al nacimiento de una generación de supuestos analistas políticos que en el mejor de los casos no hacían más que hacer uso de una imaginación ilimitada que siempre culminaba con culpar al régimen de las calamidades que azotaban al país, pero nunca se ocuparon de pugnar por un acceso real a la información que les permitiera empapar de realidad sus conjeturas. Se limitaban a leer las situaciones con el ánimo de un tarotista político, y así fue llevado a buena parte de la prensa (único personaje que tenía la oportunidad de acercar a las masas a la interlocución objetiva con el gobierno) que casi nunca se proponía ser independiente de su principal cliente: El régimen del PRI. No obstante ello, con el tiempo, algunos sectores de la prensa nacional lograron desarrollar sesudas ideas con respecto a la orientación del movimiento del país al estar más en contacto con la realidad que conocían directamente de sus generadores.



Podemos entonces concluir de ello, que no hubo una intención real de la ciudadanía de establecer un mecanismo, un puente de acceso a la información pública que estuviera muy por encima del férreo control del gobierno en turno (porque cada sexenio se caracterizaba por el manejo diferente de la información que por alguna razón llegaba al conocimiento popular. Aunque el fin era el mismo, es decir, el ocultamiento o desfiguración de la información, el método para lograrlo siempre era diferente), por lo que terminó por enraizarse aquella actitud social tendiente a no ocuparse del asunto, a no interesarse en la información de la administración pública, porque de todos modos nada cambiaría. Así pues frases como “para que me intereso si de todos modos todo seguirá igual” o bien, “para qué pregunto si de todos modos nadie me va escuchar, con el gobierno nadie se mete”, encontraron terreno fértil en el grueso de la población, quien se aseguró de que permanecieran intactas, hasta que tuvo lugar la referida ley y puso de manifiesto que la infalibilidad y la invulnerabilidad de que gozaban los gobiernos podía ser cuestionada mediante un derecho constitucional.

De ello se colige que, el impacto que en la estimación de quien esto escribe, debe tener en la sociedad mexicana el ejercicio del derecho de acceso a la información, indefectiblemente debe orientarse primero a la destrucción de toda clase de mitos y realidades que rodean a la información que genera la administración pública de cualquier régimen y partido, para que así se pueda dar paso a un interés factible en el tema. Para ello, hay que admitir que somos una sociedad que satisface su apetito informativo alimentándose básicamente de mitos que van desde lo más ridículo hasta aquellos que pudieran contener algo de veracidad; así pues, no escasean aquellos que siguen afirmando que las riendas de este país aún están bajo el control dictatorial de Salinas de Gortari, (Es verdad que este icono de las últimas glorias priístas sigue siendo un personaje central en el proscenio de la política nacional, mas es de dudarse que con la pulverización de la ideología política causada principalmente por las argucias de los partidos políticos, pudiera el ex presidente manejar a su antojo los destinos de la nación desde el “auto exilio”) o bien aquellos que se dejan engañar por las cortinas de humo que actúan como distractores de la atención de los ciudadanos críticos y que sirven para ocultar información clave emanada de las oficinas gubernamentales.

Se tiene que arribar a esa desmitificación mediante un proceso que debe iniciar como ya mencionaba, con la destrucción de esa conciencia generalizada relativa a la inutilidad de aterrizar un derecho efectivo de acceso a la información pública, debido principalmente al control que sobre la misma ejercen los gobiernos de los tres niveles. Debe desmantelarse paulatinamente el andamiaje cuidadosamente creado por la historia de la política del antiguo régimen para crear y mantener adormecida a la mediocridad informativa.

Este escenario social que así se consiga, es un elemento consubstancial al derecho público subjetivo de acceso a la información, sin ello no se explica ni puede aspirarse objetivamente a su consagración total. Para conseguir tan elevado y noble fin, hay que valerse del poder de los medios de comunicación como emisarios de la existencia y practicidad del sistema que sirve para escudriñar la actuación de las diversas dependencias que integran la administración pública tanto federal como las locales. Puede advertirse que ese periodo de catarsis tomará mucho tiempo, por lo cual deben intensificarse las acciones hasta ahora adoptadas para la consecución de esa finalidad, para que después de ello, se pueda crear una cultura del derecho de acceso a la información de uso intensivo, como ya ocurre en no pocos países del globo.

Por otro lado, también resultaría de gran utilidad sustituir el recalcitrante interés que las personas invierten en creer en la veracidad de lo que se percibe en una pantalla de televisión, es decir, que si no se transmite en televisión de modo que todos puedan verlo, entonces carece de validez. Buen ejemplo de ello lo es la frenética cultura de los “video escándalos” que tanto atraen la atención popular y que se tiene la falsa creencia que llevados a los excesos, tienen un gran poder devastador en los grupos de poder en nuestro país, lo cual desde luego no es así, pues en la gran mayoría de las veces a lo más que se llega es al sacudimiento, escarnio y exposición de “pequeñas cabezas” y la tan acostumbrada simulación de decisiones importantes, luego las aguas vuelven a su cauce y los implicados vuelven a las andadas aunque plazas diferentes, generando con ello una clase de políticos “reciclables”, y al final de todo eso, la información sigue en la oscuridad. No debemos olvidar que el político mexicano de cualquier nivel, es un artista del escapismo, altamente adiestrado para ocultarse de la luz pública cuando se ve amenazada la secrecía de las operaciones que realiza bajo el escritorio de alguna oficina pública, y que sacrificará cualquier cosa o a cualquier persona, antes que verse en la necesidad de admitir la rendición de cuentas.

Lo que se pretende es pues, sustituir ese ánimo volcado hacia lo videograbado, por el interés en solicitar información confiable a través del Instituto Federal de Acceso a la Información Pública, que es el órgano del Estado erigido para concretar en la realidad los máximos alcances el derecho que nos ocupa. Si ello se consigue la consecuencia inmediata sería que progresivamente se dejaría de ser una asidua sociedad consumidora de probables manipulaciones informativas y se generarían las condiciones para que las administraciones no puedan maquillar datos que sean susceptibles de ser transparentados. Sustituyamos pues la “politización de la información” por la ciudadanización de la información, pues politizar algo en México, frecuentemente significa sustraer ese algo del alcance de la ley y la acción de la justicia, para trasladarlo a las calles, a las notas de más alto impacto de los noticieros, al campo de cultivo de los denuestos y el escarnio público, con la execrable consecuencia de que toda clase de personajes (desde políticos, lideres religiosos, sindicales, organizaciones no gubernamentales etc.) tienen el desatino de verter opiniones y juicios de valor desde la interminable noche de ignorancia supina de las cosas en que se vive, sin más consecuencia que el pronto abandono de la causa juzgada ante el surgimiento de otra mucho más prometedora para aquellos que buscan desesperadamente satisfacer el apetito de destrucción política que ha anidado desde tiempo inmemorial en las masas, relegadas a la manipulación que es propia en los pueblos que sobreviven en las penurias de la ausencia de información y la falta de un criterio objetivo.

Pero no solo deberá llegar al ánimo de las conciencias populares la cultura del ejercicio del derecho de acceso a la información, sino a todo aquel ciudadano, sin importar su condición social, religión o trabajo que realice. La información relativa al ámbito gubernamental debe permear a todos los niveles (se sabe que actualmente la gran mayoría de las solicitudes de información al Instituto referido provienen de la capital y sus alrededores, principalmente de dependencias de gobierno como parte de sus funciones, instituciones académicas, en algunos casos de medios de comunicación y en raras ocasiones de los particulares). No faltará quien oponga resistencia a ello arguyendo que la principal causa del desconocimiento y ausencia de interés en materia de información pública, tiene su origen en una precaria educación jurídica de las masas en lo general, lo que sin duda y para nuestra desgracia, es una inobjetable verdad. Empero, a ello yo respondería que en el tema que ocupa mi atención, el sistema en lo general está bien estructurado, es decir: bajos costos, plazos razonables y una amplitud de información que, aunque susceptible desde luego de mejorarse, es de suma utilidad en este relativo nuevo derecho, y que no se hace imprescindible buscar primero una sana educación jurídica popular, pues solo se tiene que dar una adecuada publicidad que excluya aquellos aspectos legales (Me refiero desde luego a peliagudos tecnicismos jurídicos que, además resultan ser considerablemente reducidos) que puedan llegar a confundir a los solicitantes, cuando mucho, solo habría que hacer una mayor y mejor publicidad respecto de temas obligados como lo son: Aquella información que es susceptible de ser transparentada, los plazos y modalidades de entrega y de la interposición de recursos en caso de negativa injustificada de atender alguna solicitud, así como la información que por su naturaleza deba permanecer en secreto por el tiempo estrictamente necesario y las razones que así lo exigen; todo ello generaría un acceso rápido, práctico y objetivo a la información. Por lo demás, todo puede operar sin cortapisas, sin embargo, sigue siendo necesario facilitar aún más el acceso a la información a los ciudadanos que aún no conocen el sistema.

Ciertamente es de admitirse que aun se vive la infancia de la cultura de la información en México, y que se requiere tiempo y la experiencia necesarios para poder afirmar sin mentir, que se practica a plenitud. Sin embargo deben sembrarse desde ahora las semillas que al germinar generen las condiciones necesarias para llegar a ello en el tiempo que se necesite, tampoco es cosa de acelerar el proceso indebidamente, recordemos el adagio tan conocido en el medio jurídico: “El tiempo se venga de las cosas que se hacen sin su consentimiento”.

Recordemos que en México, el derecho referido está elevado a la categoría de garantía individual que en un futuro no muy lejano deberá estar enraizada en el ideario colectivo y tenérsele en la misma estima que las libertades de prensa, de tránsito, de trabajo y cualquier otro bien jurídico de los que gravitan bajo la égida del Supremo Código Político mexicano y que éste les reconoce a las personas. No es un accidente legislativo, es una conquista estrictamente político-democrática, que de llegarse a una correcta utilización, constituirá un instrumento de amplia eficacia en el permanente monitoreo de la actuación de la maquinaria estatal, que sin duda derivará en que los niveles alarmantes de corrupción que desde siempre han arrinconado a nuestro país, ya no puedan germinar hasta que gradualmente (pues sería imposible que desaparecieran por completo) con la tan anhelada transparencia en los actos de gobierno, reduzcan sensiblemente sus consecuencias negativas.

Sin duda alguna, otro de los aspectos a considerar en la argumentación para convencer a las masas de utilizar este derecho, es que sirve para fortalecer considerablemente a la sociedad, pues permite extender su participación mas allá de las campañas políticas y movilizaciones de protesta, así como del día de las elecciones, traería ello como consecuencia que se convertiría en un factor de poder real de indispensable consideración a la hora de que los gobiernos tomen una decisión, de modo tal que ya no se sea un simple espectador de los acontecimientos o el público que presencia los ardides de los actores políticos, sino un contrapeso fáctico que provoque que aquellos se vean en la necesidad de meditar detenidamente sus decisiones al saberse vigilados en todo momento por el destinatario de sus acciones: el pueblo; pero el pueblo debidamente informado, que ha dejado de ser fácilmente engañado mediante el escamoteo de la información que se volvió costumbre de Estado en este país.

Al materializarse esas consecuencias, traerá consigo que la visión que los mexicanos tienen hasta ahora de sus gobernantes y sus aliados, cambie radicalmente. Ello impactará necesariamente en el voto otorgado a tal cual partido, y con ello, el tipo de gobierno que tiene en sus manos la responsabilidad de guiar el rumbo del país, podrá construirse desde sus cimientos, con la presencia de los ciudadanos modernos que exigen cuentas al sistema.

En medio de todo esto, es necesario dejar en claro que, no sólo en los grandes centros poblacionales en los que se tiene acceso a la tecnología necesaria para acceder a la información (como en el caso de la internet que a través de la página que sirve para la entrega de la información, en las ciudades es imprescindible) deben ser los únicos que por esa razón, puedan ejercer ese derecho. Buena idea estadista sería que los gobiernos acercaran unidades de enlace y la asesoría adecuada a las zonas de difícil acceso que tanto abundan en el México moderno, allí donde aún se pueden encontrar sobrevivientes de las etnias indígenas y pequeños poblados de campesinos; hay que facilitar a estos grupos vulnerables las condiciones para que también ellos puedan ejercer el derecho que en su favor consagra la carta magna. Porque semejante derecho no puede ser privativo sólo de ciertos sectores de la población por razones de esa índole. Las administraciones deben acercar la información tanto como les sea posible también en las grandes urbes, porque allí también existen grupos vulnerables que al no resultar rentables para el sistema se ven reducidos a la marginación, sin embargo, ello no debe ser un óbice para que también realicen solicitudes de información que invariablemente deban ser atendidas.

No debe soslayarse que para llegar a esta realidad, es decir, que esta generación de mexicanos pueda ver la luz de un ejercicio pleno del derecho de acceso a la información tal como lo he venido planteando, demanda una suma de esfuerzos sin precedentes en este país. Porque si bien es cierto, ha habido ya ciudadanos interesados en sobremanera en promover el ejercicio de este derecho, al ser intentos aislados traen como consecuencia resultados insuficientes al no encontrar el apoyo generalizado, al cual solo se puede aspirar si los legitimados nos convencemos de los beneficios que reportaría a nuestro país la concreción de una cultura de la información. Los diversos grupos o asociaciones civiles tales como universidades, organizaciones no gubernamentales, sindicatos etc., deben sumar esfuerzos hasta formar un frente común con una fuerza lo suficientemente considerable para atraer la atención del resto de los ciudadanos y así entre todos, discurrir sobre el rumbo que ha tomado y el que debe tomar la transparencia y rendición de cuentas en nuestro país. No debe desanimar el hecho de que, toda la preconización mediática relativa al acceso a la información, hasta ahora ha sido insuficiente, y que la posma con que avanza el ejercicio de este imprescindible derecho en las democracias modernas, pareciera que no permitirá que el pueblo deje de estar en la inopia.

A manera de resumen, solo anotaré que hace ya mucho tiempo que era hora de que existiera este real acceso a la información pública, es por ello que no podemos permitir su anquilosamiento. Solo falta que la ciudadanía se entere, primero, de que existe, luego, que el sistema para el acceso a la información está diseñado para operar con simpleza, y después, y desde luego que aquí estriba la dificultad que debe ser superada y es el enemigo a vencer, que se convierta en una costumbre de vida del ciudadano mexicano del siglo XXI, con el único prurito de llegar a una higienización en la administración pública que elimine viejos hábitos y que permita que pueda ser cuestionado de manera objetiva, el proceder del gobierno, en su papel de responsable de procurar a su pueblo, el alcance de un mejor presente.

Así concluyo este modesto trabajo, reafirmando aquella idea que campea y señorea en todos los buenos intentos de los visionarios que luchan por materializar la transparencia informativa en el mundo: “Información es poder.”

sábado, 11 de abril de 2009

ANTECEDENTES DE LA CONSTITUCIÓN MEXICANA


La constitución es la ley fundamental de un Estado en la cual se establecen los derechos y obligaciones de los ciudadanos y gobernantes. Es la norma jurídica suprema y ninguna ley o precepto puede estar sobre ella. La Constitución, o Carta Magna, es la expresión de la soberanía del pueblo y es obra de la Asamblea o Congreso Constituyente.
México ha tenido diversas constituciones a lo largo de su historia. Algunas han sido centralistas, es decir, que establecen el poder en un solo órgano que controla todas las decisiones políticas del país y otras federalistas, como la actual, que reconocen la soberanía de los estados pero cuentan con mecanismos de coordinación para asuntos de la República como un todo.
Las leyes fundamentales emanadas de un Congreso Constituyente en México son:
· Acta constitutiva de la Federación y la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos, de 1824.
· Las Siete Leyes Constitucionales, de 1835-1836.
· Bases orgánicas de la República Mexicana de 1843.
· Acta constitutiva y de Reformas , de 1847.
· Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos, de 1857, y
· Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de 1917.
La primera constitución propiamente mexicana es la de 1824, ya que en ella se descarta todo tipo de legislación extranjera y se proclama el ejercicio absoluto de la soberanía y la autodeterminación.
Antecedentes fundamentales para la elaboración de la primera constitución mexicana fueron la española de Cádiz de 1812, los "sentimientos de la Nación", de José María Morelos, y el Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana, o Constitución de Apatzingán, de 1814.

LA FORMACIÓN DE LA COSTUMBRE

LA FORMACION DE LA COSTUMBRE

Las normas del derecho no son creación exclusiva del derecho natural ni del Estado, pues también la colectividad, a fuerza de observar ciertas normas emanadas del sentir popular, introduce en la sociedad usos que dirimen posibles controversias jurídicas. Esto es inevitable por que los ideales de justicia que todos llevamos dentro no pueden dejar de aflorar, por poca preparación que tengamos sobre la materia.

En consecuencia, la costumbre se puede definir como un uso arraigado en una colectividad y considerado por ella jurídicamente obligatorio.
Así pues la costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinaria mente, el jus moribus constitutum.
También es un uso existente en un grupo social que expresa un sentimiento jurídico de los individuos que componen dicho grupo. Las comunidades sociales, en el devenir histórico han observado algunas reglas de manera uniforme y constante por medio de las cuales resolvían situaciones jurídicas.
Elementos:

La costumbre posee dos elementos fundamentales:

a) Un uso que repiten constantemente los miembros de de la sociedad. Es el elemento objetivo de la costumbre
b) La convicción de que ese uso es jurídicamente obligatorio. Es el elemento subjetivo de la costumbre



Por lo que la costumbre nace de la percepción y actividad en la que el individuo asume como conducta en determinada situación y que reitera por cuestiones de conveniencia o circunstancias repetitivas, que llegan a formar el habito.

La conducta que es reiterativa y que forma la costumbre puede ser sistematizada a través de la enseñanza y el adiestramiento, sin embargo el uso mas común es que los comportamientos lleguen a costumbre por la simple imitación.

En nuestro país, la costumbre posee un valor secundario, pues la ley escrita tiene mayor jerarquía y, por tanto, la costumbre ha de respetar lo dispuesto por ella. Solo podrá resolver controversias cuando se lo permita el derecho escrito

Asimismo la costumbre como subdivisión de la fuente del derecho real es una forma primitiva de desarrollo como tal, es minuciosamente observada de forma uniforme y frecuente de conducta, es elaborada por una comunidad en la sociedad y da solución a ciertos eventos jurídicos.

La costumbre desempeña en nuestro derecho un papel muy secundario, y solo es jurídicamente obligatoria cuando la ley le otorga tal carácter. No es por ende, fuente inmediata, sino mediata o supletoria del orden positivo.

miércoles, 1 de abril de 2009

DECÁLOGO DEL ABOGADO


I.- ESTUDIA.
El derecho se transforma constantemente, si no sigues sus pasos serás cada día un poco menos abogado.

II.- PIENSA.
El derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando.

III.- LUCHA.

Tu deber es luchar por el derecho; por el día en que encuentres en conflicto el derecho con la justicia, ¡lucha por la justicia!.

IV.- TRABAJA.
La abogacía es una ardua fatiga puesta al servicio de la justicia.

V.- SE LEAL
Leal para con tu cliente, al que no debes abandonar hasta que comprendas que es indigno de ti. Leal para con el adversario, aún cuando él sea desleal para contigo. Leal para con el juez que ignora los hechos y debe confiar en lo que tu dices; y que en cuanto al derecho, alguna que otra vez debe confiar en el que tu invocas.

VI.- TOLERA.
Tolera la verdad ajena en la misma medida en que quieras que sea tolerada la tuya.

VII.- TEN PACIENCIA
El derecho, con el tiempo, se venga de las cosas que se hacen sin su colaboración. Y no porque sea vengativo; sobre todo es justo.

VIII.- TEN FE.
Ten fe en el derecho, como el mejor instrumento para la convivencia humana; en la justicia, como destino normal del derecho; en la paz, como resultado bondadoso de la justicia. y sobre todo, ten fe en la libertad, en la cual no hay derecho, ni justicia, ni paz.

IX.- OLVIDA.
La abogacía es una lucha de pasiones; si en cada batalla vas cargando tu alma de rencor, llegará un día en que la vida sea imposible para ti. concluido en combate, olvida tan pronto tu victoria como tu derrota.

X.- AMA A TU PROFESIÓN
Trata de considerar la abogacía de tal manera, que el día en que tu hijo te pida consejo sobre su destino, consideres un honor proponerle que se haga un abogado.

LA PRUEBA, OBJETO Y FINALIDAD EN EL PROCESO

La prueba es de capital importancia, pues resulta ser el momento decisivo en el juicio, por ello, y con toda razón se señala que “ya no se trata de saber que es en si misma la prueba, ni sobre que debe recaer, ni por quien o como debe de ser producida”. Se trata de señalar con la mayor exactitud posible, como gravitan y que influencia ejercen los diversos medios de prueba, sobre la decisión que el magistrado debe expedir

La prueba es la actividad procesal encaminada a la demostración de la existencia de un hecho o acto de su inexistencia. El diccionario de la real academia de la lengua española define la palabra “prueba” como la acción o efecto de probar y también la razón, argumento, instrumento u otro medio con que se pretenda demostrar y hacer patente la verdad o falsedad de una cosa. Según la lengua latina, viene del vocablo PROBANDUM que significa probar o hacer fe. Así pues podemos decir que la acción de probar es aquella por medio de la cual se produce un estado de certidumbre en la mente de una o varias personas respecto de la existencia o inexistencia de un hecho determinado.

Diremos que el objeto de los medios probatorios será todo aquello sobre lo que se pueda recaer en la prueba; o sea, consiste en todo aquello que es susceptible de probarse. Según la doctrina francesa sostiene que la prueba debe ser respecto de el hecho dudosos o controvertidos y no del derecho, ya que como sabemos que el derecho no esta sujeto a prueba. Es por esto que se deben reunir los hechos a fin de poder ser objeto de prueba: como son de los hechos sean negados que sean tenidos legalmente por verdaderos, que no este prohibida la prueba de los mismos, que sean admisibles, y fundamentalmente que sean alegados por las partes.

Es única y exclusiva la que mueve al oferente al llevar un medio de prueba ante el juzgador, es el de probar los hechos constitutivos de su demanda o de su contestación de demanda. Podemos preguntarnos, ¿Qué es lo que el litigante pretende al llevar ante el juzgador un medio de prueba?, Entendemos que el que ofrece una prueba, lo hace con la finalidad de establecer la verdad, ¿pero cual verdad? Estricto sensu o si lo que pretende es demostrar “su verdad”, tomando en otras palabras lo que sus intereses convendría que se tuviere por verdad. La prueba debe ser considerada como el medio que conduce a lograr un convencimiento del juzgador en relación con los hechos a que se refiere la prueba. Lo que pretende cada una de las partes al concurrir ante el juzgador a aportar un medio de prueba, lo hace con la finalidad de demostrar “su verdad” aun cuando esta no concuerde en ningún aspecto con la realidad de los hechos.

LA SOBERANIA

La soberanía

Soberanía.- La soberanía es el ejercicio de la autoridad soberana que reside en el pueblo y que se ejerce a través de los poderes públicos de acuerdo con su propia voluntad y sin la influencia de elementos extraños

El concepto de soberanía y el vocablo que lo expresa han tenido acepciones diversas que dificultan seriamente su precisión. En el pensamiento jurídico-político y en la facticidad política misma han denotado ideas distintas. Aristóteles hablaba de autarquía, que como afirma Jellinek, era sinónimo de autosuficiencia, es decir, implicaba la capacidad de un pueblo para bastarse a si mismo y realizar sus fines sin ayuda o cooperación extraña. En roma se utilizaban las expresiones maiestas, potestas o imperium, que significaban la fuerza de dominación y mando del pueblo romano. Durante la edad media la soberanía equivalía a supremacía, hegemonía o prevalencia, entre el poder espiritual representado por el papado y el poder temporal de los reyes, habiendo sido, un concepto polémico en las diversas teorías políticas de la época, entre las que destaca la tesis de Marsilio de Padua, quien proclamo la superioridad del estado frente a la iglesia.

Autodeterminación
Hemos aseverado que la nación o pueblo en sentido sociológico, como grupo humano real coherente, decide darse una organización jurídica y política, creando al derecho que a su vez da vida al estado como persona moral. La causación de estos efectos obedece a un poder, actividad o dinámica que tiene como fuente generatriz a la misma comunidad nacional. Mediante tal poder, la nación se autodetermina, es decir, se otorga una estructura jurídico-política, que se expresa en el ordenamiento fundamental o constitución.
La autodeterminación obviamente excluye la injerencia de cualquier sujeto distinto de la nación que pudiese imponer a esta dicha estructura, o sea, que el poder que tiende a esta finalidad no esta sujeto a ninguna potestad extraña a la comunidad nacional ni tampoco a la de cualquier grupo que dentro de ella este comprendido. Por ello se afirma que el propio poder es soberano, en cuanto a que no esta sometido interior o exteriormente a ninguno otro; puesto que lo soberano, designa un poder que no admite ninguno por encima de el; una potencia que en la esfera donde esta llamada a ejercerse, no sustituye a ninguna otra.
Autolimitación
La autodeterminación, que es la nota sustancial expresiva del poder soberano o soberanía, en el fondo entraña la autolimitación, pues si autodeterminarse implica darse a si mismo una estructura jurídico-política, esta estructura que es normativa, supone como toda norma una limitación, es decir, señalamiento de limites. La autolimitación, sin embargo, no es inmodificable, ya que cuando la nación decide autodeterminarse de diversa manera en el desempeño de su poder soberano, cambia sus estructuras y, por ende, los limites que estas involucran.
La soberanía es un atributo del poder del estado, de esa actuación suprema desarrollada dentro de la sociedad humana que supedita todo lo que en ella existe, que subordina todos los demás poderes y actividades que se desplieguen en su seno por los diversos entes individuales, sociales, jurídicos, particulares o públicos que componen a la colectividad o se encuentran dentro de ella, debiéndose agregar que el estado, como forma en que se estructura y organiza un pueblo, al adquirir sustantividad propia, al revestirse con una personalidad jurídica y política sui generis, se convierte en titular del poder soberano, el cual no obstante, permanece radicado real y socialmente en la nación. Para explicar estas consideraciones se debe recordar que la soberanía es única, inalienable e indivisible, sin que, por ende existan dos soberanías, a saber, una imputable al pueblo o nación y otra al estado. Conforme a esta premisa, el estado es soberano como persona jurídica en el que el pueblo o la nación se ha organizado política y normativamente, residiendo su soberanía en su propio elemento humano. La soberanía estatal, según la tesis de la personalidad del estado que es la que adoptamos, se revela en la independencia de este frente a otros estados en cuanto que ninguno de ellos debe intervenir en su régimen interior, el cual solo es esencialmente modificable o alterable por su mismo elemento humano que es el pueblo o nación a los que corresponde la potestad de autodeterminación.
Inalienable e indivisible
La soberanía popular o nacional, es inalienable e indivisible. Es, la voluntad general de la nación. Su inalienabilidad, resulta del pacto social mismo. Suponer que la soberanía pudiese ser enajenada, equivaldría a la eliminación del mismo soberano, es decir, del pueblo o nación, sin que este hecho pueda concebirse con validez. Su indivisibilidad, deriva lógicamente de su inalienabilidad, pues dividir la soberanía significaría enajenarla parcialmente.

domingo, 22 de marzo de 2009

INSEGURIDAD PÚBLICA, LEY, GOBIERNO Y SOCIEDAD.

INSEGURIDAD PÚBLICA, LEY, GOBIERNO Y SOCIEDAD.

Por Manuel Mortero.


Sun Tzu ha dicho: La finalidad de toda guerra es la victoria, si tarda demasiado en
llegar, las armas se embotan y la moral decae.




El salvajismo urbano, o si se prefiere llamársele inseguridad pública, (si lo que se quiere es atenuar significativamente los execrables agravios que este cáncer urbano ha desgranado en todo el país) está alcanzando y conservando niveles más allá de lo alarmante, una vez que ha desatado violencia y muerte por doquier, parece no tener fin, por lo contrario, el desánimo cunde si se piensa en que apenas es el comienzo de una larga e ignominiosa etapa del pueblo mexicano, otra más, aunada a épocas de agitación política como la posrevolución, la represión estudiantil, los desplomes económicos, el salinismo, etc., otra más para el siempre inestable y sombrío entorno del pueblo mexicano, históricamente azotado por tanta plaga política y social y avasallado por innumerables intereses nacionales y extranjeros.

En épocas no muy distantes, sin que se quiera evocar nostalgias absurdas que pretendan beatificar lo inexistente, como resultaría ser un México de mitad de siglo pasado sin violencia, el fenómeno de la delincuencia era en sí mismo, convencional, relativamente ordinario, o nada que no se presentara en cualquier otra sociedad similar, con una explosión demográfica en ascenso, desempleo y economías inestables. No se dice con ello que hubiere sido delincuencia menor o que las lesiones a bienes jurídicos hubieren sido de menor importancia, pero sí que sus mecanismos, objetivos y efectos nunca superaron la capacidad de asombro de los mexicanos, la naturaleza de los delitos que se cometían en México se tenía perfectamente prevista y en cierto modo controlada, o al menos se asumía que había aspectos que escapaban al interés del control gubernamental carentes de trascendencia tanto jurídica como política, se hablaba más de corrupción en el gobierno, de los ataques planeados desde oficinas gubernamentales clave contra la libertad de expresión, entre otras cosas, pero siempre se hablaba más de ello que de hecatombes callejeras. De algún modo los regímenes represivos del pasado tenían el efecto de atemorizar a quien pretendía dedicarse al crimen habitualmente, se dice así porque el concepto “delincuencia organizada” si bien ya existía en la constitución desde la primera mitad del siglo pasado, su uso frecuente y dramático es relativamente nuevo y sobre todo, fue acuñado por la fauna política actual y la prensa moderna y con todo ello aterrizado en la legislación federal en 1996 con la llamada Ley Federal contra la Delincuencia Organizada.

En este asunto, se pueden observar desde luego, múltiples causas, entre muchas otras: Elevados índices de desempleo, falta de capacitación y equipo en la gran variedad de cuerpos de seguridad, corrupción a gran escala, aumento del uso de modernas tecnologías como el internet, etc., todas han sido alimentadas por sectores de la población (y contrario a lo que se acostumbraba suponer al respecto en el siglo pasado no son necesariamente sectores marginales los que más se encuentran inmersos en el fenómeno) que presurosos se adhieren a grupos dedicados a experimentar el mezquino placer de contrariar toda regla de convivencia pacífica y jurídica, incluso en algunos casos porque no tienen más remedio que delinquir y así procurarse los medios necesarios para la supervivencia, que sería un primer paso, que al superarlo siempre se va mas allá al notar la ausencia de consecuencias negativas considerables, y en otros porque nada tienen que perder y se dejan seducir por un poderío económico aparentemente de fácil acceso, asumiendo como un precio a pagar para alcanzarlo, que se puede perder la libertad, o en el peor de los casos, la vida. Es decir, se da el siguiente paso que transforma las razones de supervivencia en ambición ilimitada de poder y notoriedad.

¿Cómo y cuando, pero sobre todo cual fue la causa determinante que hizo que estallara en México tan despreciable fenómeno a niveles insospechados en los últimos años? Semejante interrogante no puede hallar respuesta en unos cuantos renglones, se tendrían que derramar ríos de tinta y toneladas de papel para registrar, si se quiere almacenar en la memoria colectiva de modo que de llegarse a superar no vuelva a suceder, todo aquel dato que permita entender, primero las características y el diagnóstico de la enfermedad y después, iniciar la búsqueda ordenada de la cura. Así es lo cotidiano en las sociedades latinoamericanas, nada es sencillo, aún aquello que por su naturaleza debiera serlo, todo puede ser susceptible de ensancharse hasta alcanzar niveles impensados sin importar si era trascendente o no, solo basta que sea tocado por la vara de la política y hordas de demonios se asirán al anarquismo que es propio de las calamidades sociales intemporales para impedir que encuentren solución.

El papel de los gobiernos, de los tres niveles de gobierno, actores inexcusables en este escenario trágico, es sumamente cuestionable, y lo es además desde una gran diversidad de puntos de vista, así pues, y con ello incursiono en el caso del Estado de Aguascalientes, ciudad que durante mucho tiempo no fue alcanzada por el flagelo del narcotráfico y sus efectos colaterales, el gobernador del Estado brilla por una táctica ausencia subrepticia que le ha permitido conservar el respeto catedralicio que le profesa tanto el activo ejército burocrático, genuflexo por naturaleza ante su creador, como los amplios sectores populares que tienen importante presencia en la entidad, la misma nutrida masa popular a la que sedujo en 2004 para que lo encumbrara en lo más alto del Poder Ejecutivo del Estado.

Esta extraña ambivalencia del poder que se concentra en el ejecutivo estatal y su política de derecha conformada por un solo hombre, esta constituida por un lado, por el poder político amasado mediante el uso de mil artimañas y alianzas políticas con afines y adversos a su ideología, que le ha permitido colocar en sitios estratégicos en los tres poderes locales a sus lacayos, a través de los cuales puede manipular gran cantidad de decisiones trascendentales para la vida del Estado, y por otro, el inconcebible (al menos así lo es para las clases bajas) poderío económico perfectamente separable del cargo que ostenta. De ambas formas de poder no se priva el funcionario del placer de exhibirlo a lo largo y ancho del territorio estatal, pero cuando se trata de asuntos que poco o nada tienen que ver con la buena imagen de su persona o de las obras públicas que en abundancia preconiza, entonces tiende a ocultarse del ojo social o recurre al discurso chatarra que nadie escucha ni entiende y que por lo demás es prescindible, “Si no puedo evadir el tema diré a los medios que osen cuestionarme, algo que no tenga necesidad de demostrar” Así pensaría un político cualquiera en estos tiempos, (como ha ocurrido desde tiempo inmemorial) de igual forma lo hace cualquier “luisarmandista” de primer nivel de lunes a viernes.

A esta doble forma que tiene el ejecutivo local de abastecerse de poder y de cumplir con sus caprichos, (su séquito los llama “programas de gobierno”) viene a unirse una más, esta última es de reciente génesis, que si bien no es tan palpable como el poder político y el económico, culmina con encumbrar aun más a la persona del gobernador, me refiero a la rumorología, única ciencia bien dominada por todos los mexicanos, que hace gravitar en todo el Estado la idea de que detrás de los hechos sangrientos ocurridos principalmente en la capital desde que arribó a la gobernatura, está el gobernador mismo. Así pues, es muy común escuchar en los taxis, en las escuelas, en las oficinas, en las conversaciones secretas en las juntas de padres de familia, en los bares etc., decir frases como “El gobernador es quien está ordenando todas esos asesinatos de policías municipales” o como esta otra: “Él es el mero narco y está tratando de impedir que algún cártel le arrebate la plaza”, algunas mas osadas dicen: “El gobernador está en complicidad con algún cartel y hasta se da el lujo de brindarles protección para que se movilicen sin problemas por la ciudad, si no porque creen ustedes que hasta el momento solo han sido asesinados puros municipales y nunca un policía estatal”, “Es un cocainómano, yo lo he visto bien pasado de harina, y hasta ha golpeado a Carmelín varias veces, y por orden suya se cerraron los accesos de todo un hospital privado para que pudieran atenderla sin que se supiera nada”, entre muchas otras, todas oscilan entre lo ridículo y la fantasía, entre lo real y lo imaginario, entre lo político y lo cotidiano, todas devienen de la creencia de que si el gobernador lo puede y lo controla todo, entonces él está detrás de todo o es uno de los principales involucrados. A ello se suma también la actuación insultantemente servil de “Telegober” (Se tendría que decir Radio y televisión de Aguascalientes si sólo se lee la etiqueta en el producto sin abrir la tapa para ver el contenido) que se dedica a proferir al gobernador en todo momento, todo el incienso político de que es capaz un medio de comunicación oficial, ya ocultando o desfigurando información adversa al régimen, ya engrandeciendo las pequeñeces que a favor de los desprotegidos escurren a cuenta gotas desde palacio de gobierno, ya mostrando la indeseable imagen de la familia gobernante con el desempeño intruso y poco útil de la primera dama del Estado (Figura rigurosamente decorativa en la administración) en tareas sociales de bajo impacto. Si la actitud oficial está maquillada de democracia y preocupación real en la problemática del Estado, es para beneplácito de la clase política leal al partido unipersonal y el aseguramiento del control absoluto del aparto ejecutivo, así es como se ha intentado mantener el equilibrio de la sociedad ante los hechos, que no es otra cosa que meter la basura bajo la alfombra. Porque el gobernador, extraño y omnipotente rey que intenta gobernar en más de un palacio y más allá de sus dominios (Palacio de Gobierno, de Justicia, Legislativo y una que otra presidencia municipal, asociaciones no gubernamentales y hasta un equipo de futbol) recibe de buen talante la noticia de que la rumorología le favorece, puede aprovecharse de ello, porque robustece la impresión generalizada desde que llegó a la gobernatura de que en Aguascalientes: “Nadie por encima del gobernador, nadie contra el gobernador”, así nadie osará atentar contra sus intereses, pues temerán ser severamente reprimidos.

Todo esto es importante señalarlo, virtud al extravío de certezas que todo gobierno debe garantizar a sus súbditos, por mil razones: estabilidad social, laboral, cultural etc., si consideramos que un gravísimo fenómeno consistente en la veloz, progresiva y sistemática destrucción de bienes jurídicos que no distingue razas ni estratos sociales, ni apellidos ni religiones, (Así se podría definir en un diccionario moderno el problema de inseguridad pública) azota impunemente en toda su longitud al Estado, toca preguntarse si alguien está procurando una solución objetiva, parece ser que nadie. La adquisición de equipo policiaco y su consiguiente preconización mediática ha sido notoriamente insuficiente, por la imposibilidad que se tiene de decir que inútil, y por lo tanto no redime a los gobernantes del deber de buscar exhaustivamente la cura de la enfermedad. Los sptos que jubilosos sobrevuelan la ciudad por todos los medios posibles, que de manera absurda se transmiten a la par de las noticias de salvajes persecuciones, tiroteos y ejecuciones sin la captura de responsable alguno, ridiculizan ante la opinión pública a los encargados de mantener la tranquilidad urbana y los alejan apresuradamente de la confianza que se les debiera tener. Pronto esa desconfianza se extenderá de los servidores públicos a las instituciones que representan, provocando con ello que nadie acuda a solicitar que le sea administrada justicia según lo dispone la Constitución.



No hay, aparentemente, una explicación asequible para el grueso de la población, que traiga a la luz el porqué el desmedido incremento de hechos sangrientos en la ciudad a partir de 2004, si bien antes ocurrían, no alcanzaba para decir, ni siquiera para el lenguafácil de aquella “mexicanísima estación de radio” (autonombrado a capricho “periodista”) que la tranquilidad de la ciudad se había transgredido gravemente, eran pues, lamentables pero eran también situaciones de excepción, entre ellas resaltan el asesinato de un pequeño de escasos años de vida y arrojado a un contenedor de basura en un barrio marginal de la ciudad, numerosos suicidios, trágicos accidentes automovilísticos, entre otros de igual gravedad y trascendencia. Lo cierto es que el tan decantado “Estado de diez”, ensalzado antes, durante y después de la campaña luisarmandista ha devenido sí, en un “Estado de diez” pero valdría decir mordazmente que es un Estado de diez ejecuciones semestrales impunes, diez fraudes mensuales, diez homicidios, etc., sin contar el extraño “suicidio” de un magistrado presidente del Supremo Tribunal de Justicia del estado.

No caeré deliberadamente en un error histórico de culpar al régimen en turno de toda calamidad que abraza, en este caso, al Estado de Aguascalientes, eso es sólo lo que considero, entre muchas otras cosas, lo que puede atribuírsele a la mala organización, operación y vigilancia de un gobierno, ampliamente rebasado por la inteligencia criminal, quien al haber notado su superioridad delante del régimen ha abusado de sus acciones y las ha llevado a terrenos minados desde el punto de vista jurídico, político y social. Quienes sirven al sistema del crimen organizado se han dado perfecta cuenta, si es que no lo planearon así, que han infundido un verdadero pánico tanto en las administraciones y sus instituciones como en la población en general, y están sacando de ello todo el provecho que les es posible: Adquisición de armamento cada vez más sofisticado, campos de acción y dominio cada vez más extensos, objetivos cada vez más ostensibles y aventurados, etc. Todo ello ha incrementado su ambición de posicionarse así de manera permanente y de alcanzar un estrato de poder económico-fáctico sustraído y ajeno, y sobre todo muy por encima de los gobiernos y sus minúsculos esfuerzos por detenerlos; si antes la imagen convencional de un delincuente incluía un antifaz para ocultar su identidad, ahora los antifaces los utilizan a diario los elementos de la policía municipal y federal además del ejército, principales antagónicos modernos del delincuente en este país, que ahora se muestra tal cual es, sin temor de la captura, si es que acaso se intentara ésta.

Además de la imperdonable deficiencia gubernamental, hay un factor más que abona a la catástrofe cotidiana y no solo a nivel local: La actitud generacional ante el alud informativo que ha sembrado conceptos nuevos para nuevos consumidores, así pues, es de uso común y ya se han integrado indiscutiblemente al diccionario popular, las palabras “sicario”, “delincuencia organizada” “ejecuciones masivas de policías” (y una que otra captura de asesinos para salvarnos de la “maldición de los rieleros”) entre muchas otras, que han permeado a la conciencia, cada vez más unificada, de una sociedad como Aguascalientes, tradicional y conservadora no radical por naturaleza, que ya se acostumbra lenta y eficazmente a que el fenómeno frecuente de los suicidios, que ya le daba una deshonrosa identidad a nivel nacional a la capital del Estado, ha sido desplazado febrilmente por el pánico atado a los medios de comunicación para seguir con rigor las especiales transmisiones policíacas y ser el primero en presumirle al vecino a amigo: “Fíjate que justo ahora hay un tiroteo en tal rumbo de la ciudad y mataron a dos policías”. Todo ello con el consabido riesgo de arrullar a la inanición que impide pensar en si es necesaria o no la búsqueda exhaustiva de una solución contundente al respecto y no tener que enterarse de masacres de uniformados, del cinismo insolente y desafiante de los sicarios y las cada vez más frecuentes víctimas inocentes y ajenas a la guerra que se libra por el control territorial y económico de la zona. Buen espacio es éste para denostar la ejecución de policías desarmados con la habitual saña inaudita (el arma de cargo de los oficiales es ridícula ante los fusiles de asalto de los asesinos), personas secuestradas, mutiladas y asesinadas y la inhumana ejecución de una niña de 9 años, que recibió la inmisericorde muerte que es diga pero de sus asesinos.

Tal actitud generacional sin embargo, tiene sus excepciones, que sin consistir propiamente en una preocupación prioritaria promovida por algunos sectores, sí en cambio es un primer paso, así pues, algunos estratos sociales han realizado marchas, protestas, han escrito sobre el tema tratando de tocar a las puertas de las clases pensantes; el sector empresarial por ejemplo, cuyo poder económico es un eficaz imán de secuestradores, y que también se ha visto seriamente afectado en sus bienes jurídicos, al unísono han exigido sistemáticamente a las autoridades una respuesta real y prometedora de resultados a corto y mediano plazos. Me permito sugerir desde este silencioso y modesto ensayo, que el tema ya se incluya en las escuelas de todo nivel, donde se siembre la semilla de la paz a través del respeto al derecho ajeno.

Se alude a esto para completar así las tres vertientes más visiblemente involucradas en la obligación ineludible de la búsqueda efectiva de la solución si se quiere evitar que los muros de los gobiernos en su conjunto se cimbren ante la ira nacional, motivada principalmente por la indiferencia oficial con que es tratada la población. Esto nos lleva a concluir que se debe compartir la responsabilidad tanto en las causas como en las consecuencias y desde luego, en las soluciones, de tal suerte que se comprenda que hemos llegado a este punto primero, por la organización estatal decadente y superada oprobiosamente por la delincuencia organizada que ostenta tácticas operativas altamente eficaces y de ello hay numerosas pruebas.
La participación del gobierno a todos los niveles, que contribuye a que prolifere el afrentoso fenómeno, deriva de varias causas bien conocidas por todos:

El Poder Judicial requiere urgentemente reformas que permitan la adecuación de las leyes a la realidad que se vive y que permita la eliminación inmediata de la practica que, por un lado, refleja que la Constitución permite toda clase de beneficios a los presuntos responsables de la comisión de delitos de cualquier gravedad, ello porque en la época del constituyente de 1917, lo cotidianamente urgente de solucionar era el hecho de que la libertad se veía frecuentemente vulnerada por las autoridades, sin observar formalidad esencial alguna en sus procedimientos, era necesario pues, resguardar tal derecho fundamental de los ciudadanos ante los ataques sistemáticos del gobierno. Empero ahora, en el siglo XXI, cuando ya no existe como tal la problemática que motivó la creación de toda una estructura jurídica de defensa ciudadana llevada a la categoría de garantía individual, lo que genera es que la impunidad anide permanentemente en la ley, trayendo como consecuencia que se desfigure la finalidad para la que fue creada, y que al extraviarse así, se convierte en parte toral del problema. Por otra parte, el engaño consistente en creer que si se agravan las penas en la legislación penal se solucionará el problema, debería ser sustituido por la creencia en la efectividad de aplicar adecuadamente las que ya existen y son burladas con sus propias deficiencias.

El Poder Legislativo, secuestrado desde siempre por pandillas políticas de escasa ilustración académica y moral, podadas de ideas, y que aun mantienen el monopolio de la toma de decisiones “útiles a la nación”, ha vuelto eterna la espera de las tan ansiadas reformas. A lo más, sólo justifican su presencia en el recinto legislativo revolcándose por reformas menores a la Constitución o a leyes secundarias que, si bien son importantes, pueden esperar un poco mientras se resuelve el peligro que acerca a pasos agigantados al Estado a la ingobernabilidad. En tanto ello pasa así, en el país se aniquila la tranquilidad de la ciudadanía, se arrincona a los más desprotegidos y se le abren las puertas de las celdas para su libertad a quienes habiendo cometido toda clase de atrocidades, gozan y se aprovechan sin embargo, de la ausencia dramática de modernos mecanismos legales para su procesamiento, provocado principalmente por el estreñimiento legislativo mexicano. En el caso de Aguascalientes, no parece algo factible que de los muros de Palacio Legislativo salga un día la noticia de que se ha concretado una reforma en materia penal que suministre a las autoridades encargadas de la administración de justicia, herramientas efectivas para que el “peso de la ley” sea tanto, que una vez que haya caído sobre el autor de un crimen, quede inmovilizado y reducido al encarcelamiento (medio de represión más violento del gobierno para el mantenimiento del orden de las cosas y escarnio para los que osen vulnerarlo, haciendo a un lado la utópica readaptación social), las víctimas sean debidamente resarcidas en el daño sufrido en lo que sea posible, y la finalidad de la justicia sea cumplida en toda su magnitud, una reforma que le imprima energía y movilidad a la Procuraduría de Justicia del Estado y sacuda del Poder Judicial toda clase de prejuicios y costumbres poco útiles, que remueva escombros jurídicos olvidados hace ya varias administraciones. ¿Y porque no aspirar a ello? Si bien es cierto, en la génesis del Derecho primero debe darse la fuente real que lo motive y después acogerla la ley en sus disposiciones, había que pensar en la posibilidad de una reforma que se anticipe a los fenónemos delictivos y se adapte rápidamente al cambio de circunstancias, al avance previsible de los modos de operar de quienes se dedican a lesionar bienes jurídicos y la paz pública.


El Poder Ejecutivo por su parte, que siempre se deposita en quien menos se debe, en el más carismático, en el mejor actor, en aquel que crea que los sofismas deben suplir a la inteligencia, mas nunca en un verdadero estadista, pierde valioso tiempo y oportunidades reales de devolverle al Estado lo que se le encomendó hacer: La materialización de un crecimiento en todas sus variantes de manera ordenada y permanente, además del aseguramiento de un bienestar social tangible mediante la sana administración de los recursos y su correcta aplicación. Tiempo que por lo demás, se escurre por las coladeras de los medios de comunicación, en la oscuridad de “las encerronas”, de la pose, de la paranoia política, de la fotografía oficial en cada exhibición de quien pretende asumir poderes sacerdotales para que nadie cuestione los dogmas políticos que le sirven de escalones para su llegada a otras posiciones. En lo personal me resulta indignante que ningún ejemplar de ningún partido en ninguna etapa cercana y posterior a la caída del PRI, sea lo suficientemente osado para intentar aquello que otros rehúsan hacer temerosos del fracaso, lo que otros que habiendo tenido la oportunidad en el momento indicado prefirieron acudir presurosos a ocupar su lugar en el podium de las clases mediocres, desde donde arrojan saliva convertida en palabras (ellos lo llaman opinión) que nadie les ha pedido y que nadie escucha excepto aquellos que quieren tomar el lugar que han dejado. ¿Que significa esto? Que el ejecutivo federal y local son escenarios donde se monta un teatro degradante, con actores fétidos, en un show sin un público sensato, una demostración de inopia que nadie aplaude, que nadie necesita, que no soluciona nada, que se suma a los infortunios, tal cosa es la política en México: Una costra ingente y aparentemente indestructible.


Si el gobierno no puede ocultar su deber y sus responsabilidades ni las puede arrojar al plato de otro para su ingesta, la sociedad, entendida ésta como la integración de todas las personas, de todos los estratos, de todos los partidos, de todos los lugares, de todos los intereses y pasiones, en general, de todos los individuos con derechos y obligaciones a que se tiene legítimo derecho a aspirar, también debe llegar a tiempo a su cita con la solución de la enfermedad que le aqueja y le asfixia, que le impide vivir en un ambiente deseable, libre de peligros y llena de espacios para todos. No basta la censura mediática del incremento delincuencial y su creciente desafío, no basta aceptarlo ni pretender que el gobierno asuma el papel de padre preocupado por la prole, el ensueño de un Estado protector palidece ante el apetito voraz de los cárteles de la droga y de sus aliados, de toda clase de apátridas dispuestos a conservar el lugar que le han robado a la sociedad para existir, para operar sus intereses y para eliminar cualquier obstáculo en su camino. Debe sembrarse en el ideario colectivo la mentalidad consistente en la conveniencia de la conservación del orden y la paz pública, donde cada individuo goza de un espacio para la consecución de sus fines personales, pues de lo contrario nadie crece, nadie alcanza sus metas, nadie está seguro en ninguna parte, porque los espacios públicos han sido ocupados por intereses cada vez más privados, los derechos han sido aniquilados por resultar estorbosos para unos cuantos, porque la ley no tiene capacidad de revertir el problema, porque se acerca la sociedad a una situación de ingobernabilidad como ocurre en algunos países de Latinoamérica. Nos convertimos apresuradamente en un campo de batalla entre los sin ley y los obligados por la ley, en cuyo fuego cruzado se ubica sin protección alguna la ciudadanía.

Si no se asoma por alguna parte en el mediano plazo por lo menos, una posible solución a tan aciago conflicto, que ha derruido la seguridad pública en todo el país, pueden preverse algunos posibles escenarios:

Por un lado, lo que primero había que esperar es el avance escandaloso del conflicto y la escasa respuesta gubernamental. También hay que esperar que termine el proceso electoral de 2009 en México donde se desviará mucha atención y toda clase de recursos, así como observar detenidamente el tipo de gobierno que emprenda el nuevo presidente de los Estados Unidos y el resultado de la llamada Iniciativa Mérida, pues aunque sea en menor escala, ya es un avance que aquel país haya asumido parte de su responsabilidad en el caso de la inseguridad en nuestras ciudades al ser el principal proveedor de armamento bélico a los cárteles mexicanos de la droga sin restricción alguna por parte de ninguna autoridad de ambos países, y ser el principal mercado de la distribución de la droga de manufactura latinoamericana y que se transporta por territorio mexicano para llegar a las urbes norteamericanas. Al destinar recursos económicos periódicamente a México para que éste sea el encargado de administrarlos y aplicarlos en el combate regular al crimen organizado, se espera que produzca resultados tangibles en el corto plazo, el equipamiento principalmente militar y policiaco será sin duda, una de las primeras acciones del gobierno mexicano.

Por otro lado, si todo lo anterior resultare ser una farsa electorera y una treta más de los norteamericanos para imponerse como siempre a nuestro pueblo, desconociendo su soberanía y sus fronteras, entonces todo seguirá intacto y lo que podríamos esperar sería que algunos sectores radicales de la población, ante la ausencia de respuesta por parte de las autoridades comenzarán a tomar en sus manos la administración de justicia (cosa que actualmente prohíbe atinadamente el artículo 17 de la Carta Magna) tal como ya ha habido brotes en algunas regiones del sur. Se multiplicarán los linchamientos, se hará caso omiso de las instituciones y sus esfuerzos por contener el avance de la ira desmedida, y seguiremos viendo el temor y las precauciones del gobierno mexicano al no hacer uso del ejército más allá de lo que se ha venido utilizando. Las marchas de protesta se multiplicarán en todo el país y el desprestigio de los gobernantes, cualquiera que sea su filiación política y el partido del cual hayan emanado, se precipitará y alcanzará a aquellos que intenten promoverse para ocupar cargos de elección popular, que aunque no es algo novedoso, trascenderá dramáticamente al incremento de los niveles de abstencionismo en tiempos de elección. Quienes lleguen en estas condiciones al poder, lo encontrarán seriamente dañado si no es que herido de muerte, y se darán cuenta que tendrán que encontrar en alguna parte el talento político y la vocación de estadistas que les prometieron a sus electores y que no parecía tan difícil escapar a esa exigencia; aun con todo ello, el mal podría ser reversible con un poco de buena voluntad, con la unión de los centros de poder que en nuestro país abundan y pueden ser perfectamente operados sin al intervención de la política, ni interior ni exterior, si se lo propusieran.

Un tercer escenario más, éste en el largo plazo, podría ser el siguiente: Si se acerca pues, el fin del control político sobre los fenómenos que antes solía mantener arrinconados al ser el presidencialismo el único centro de poder capaz de hacerlo, (en eso consiste sin duda, uno de los principales indicadores e que se acerca la ingobernabilidad) entonces podría suceder el extremoso y nada deseable brote de grupos armados que alentados por los que ya existen impunemente (No sólo en México con el caso del EPR y el EZLN entre algunos otros, si no en otros países de Latinoamérica como es el caso de Colombia) y por la interacción previsible con estos grupos por parte del populismo que en 2006 dio muestras de que puede sacudir al más fuerte, pretenderán tomar paulatinamente el mayor control posible de territorios azotados por la delincuencia buscando hacer lo que la policía no tiene capacidad de hacer, al ejército se le prohíbe y los gobiernos locales y federal han ignorado en prejuicio de sus gobernados: El exterminio de la delincuencia organizada a cualquier costo y las tareas de autodefensa.
Estos grupos al igual que los criminales, para conseguir sus fines, eventualmente se apartarían de las “puertas giratorias” de los reclusorios, de la pereza burocrática de las procuradurías, de las deficiencias en la legislación penal y del acostumbrado temor de los gobiernos por la toma de decisiones importantes que en materia de política interior impliquen trastocar, por parte de funcionarios de primer nivel, intereses debidamente agrupados y organizados bajo un mando idealista. La respuesta del gobierno federal, se dividiría en varias vertientes, pues por un lado tendría que continuar desplegando tropas de élite en zonas estratégicas e implementará campañas de desarme de la población a cambio de otros satisfactores, además nombraría comités que busquen la negociación política con los principales involucrados y con aquellos cuya opinión ejerza un peso decisivo. El narcotráfico y todas las formas de la delincuencia organizada (Bandas dedicadas al robo de autos, robos cibernéticos, redes de prostitución, piratería etc.)nos mostrarán su mejor armamento y sus relaciones con personajes políticos y la medida en que pueden incidir en la corrupción, y todos darán a conocer su máxima capacidad de fuego, de reacción y sobre todo, de organización. Los ayuntamientos inevitablemente continuarán sufriendo bajas en sus cuerpos policíacos ante la dramática escasez de recursos propios y los que se deberían destinarles para medio equipar a sus oficiales; sin duda son por mucho, el punto más débil por donde se rompe la cuerda.

Aguascalientes sería sin duda, de las últimas ciudades en que se concrete el escenario caótico que acabo de describir, al menos hasta que se convierta realmente en una zona estratégica y de sumo interés para alguno de los involucrados en esta guerra. Si la problemática causará que en el extranjero se nos tilde de ser un país con un ambiente sumamente hostil y poco propicio para el turismo y la inversión, en esta ciudad amortiguará en mucho la promoción que se ha venido haciendo de las bondades del Estado dentro y fuera del territorio nacional con la Feria Nacional de San Marcos, (uno de los principales resumideros de recursos económicos locales, foráneos y hasta extranjeros), sitios turísticos recientemente en crecimiento y el flujo constante de capitales extranjeros al interior del Estado derivado de la calidad y costos de la mano de obra locales y algunos beneficios fiscales.

Es por todos conocido que en la guerra armada las leyes callan, y por desgracia México hoy por hoy es un campo de batalla, y ojalá no demore demasiado que las acciones del gobierno se adapten a las tácticas del enemigo, cuyas maniobras han evolucionado rápidamente, ahora debemos hablar de “narcoterrorismo”, que busca por todos los medios amedrentar al sistema, porque nunca es conveniente para un Estado que las hostilidades se prolonguen indefinidamente, porque el ánimo de los hombres decae, el tesoro se vacía, el gobierno pierde progresivamente el control y se queda a merced del enemigo. Es la guerra que el pueblo mexicano debe ganar, en la que el Estado debe prevalecer, nadie debe arredrarse, ni las policías (donde se sabe que en algunas corporaciones ya comienzan a causar baja en número progresivo sus elementos de manera voluntaria, ante el temor de convertirse en la próxima víctima del sicariato), ni en las fuerzas castrenses, ni en las administraciones y desde luego, ni en la sociedad civil.

Mientras tanto, seguiremos viendo hecatombes periódicas con las que el delincuente organizado cobre su cuota de asesinatos y siga manteniendo a raya a las autoridades estatales y municipales, y seguiremos condenados a escuchar en los informes de gobierno, convertidos en rituales sacramentales, los empavesados discursos de panistas y prisitas empecinados en convencernos de que están haciendo lo posible para remediar la situación. El poderío económico y la corrupción aparejada en el gobierno, seguirán alimentando al monstruo de la delincuencia organizada, y las armas de alto poder en manos de grupos apátridas les permitirán monopolizar por tiempo indefinido el poder de decidir entre la vida y la muerte, entre la cobardía del mercenario (incluso de sus versiones pitaras, pues en medio de la psicosis consecutiva a las hostilidades delincuenciales, ocurre que cualquiera que roba un agujero de una regadera o ignora una señal de alto, al ser detenido amenaza con ejecutar a sus captores si no lo liberan, pues pertenecen a algún cártel, o son “zetas”, o cosas por el estilo, confiando en que, ante la duda, la policía decida no meterse con ellos) y el historial de trabajo de los buenos elementos de las policías, entre la justicia y la venganza, entre el Estado de Derecho y la ley de la selva, entre el delincuente civil y el uniformado. Por lo pronto seguiremos tratando de evitar salir a las calles a vivir, no queda más remedio que tomar precauciones domésticas y confiar en la suerte o en las deidades religiosas, hay que aprender a huir con destreza de los depredadores urbanos, hay que esperar a que el Estado recobre el control de la situación y las instituciones que ha erigido para la protección de la población se fortalezcan, cuando eso suceda, nos toca fomentar la cultura de la denuncia, porque entonces habrá la certeza de que el que ha sido víctima de otro, puede estar seguro de que encontrará justicia y se le resarcirá el daño causado, y el victimario pagará su deuda con él y con la sociedad a la que irrespetó, a la que debe ser de utilidad. Que así sea de ahora en adelante, para escarnio de los que osen desestabilizar la seguridad nacional y la tranquilidad de los pueblos en México.

sábado, 21 de marzo de 2009

EL PROCESO PENAL EN MÉXICO


Hoy resulta indispensable, para plantearse una comprensión al control social, en su forma moderna denominada derecho penal, mirarlo como un fenómeno cultural, histórico e incluso cambiable; es decir, que nace, existe, de acuerdo a su vinculación con el proceso general del momento al que se vincula. Sólo desde esta macrovisión, podemos buscar una comprensión más compleja, y por cierto real. Por lo cual, dicho análisis que planteo se traduce en un esfuerzo de unificación de las épocas, en sus aspectos que la relacionan como totalidad, tanto en su producción material de sociedad (es decir el proceso de producción y división del trabajo) como de ideas e instituciones, (o aparato jurídico político, también).
Tratar al derecho penal, como algo separable de la totalidad a la cual accede, y creer, además que existe de esa forma como una valoración a la simplicidad mecánica analítica, sería presentar una categoría extrayéndola de su vida real, emancipándola, enajenándola; nos llevaría a caer en un idealismo que encuentra las realidades sólo en la cabeza de los inventores.
La época en la que el Derecho Penal nace, se la conoce como modernidad, y por lo cual, es necesario entenderla en su funcionamiento, es decir, como una unidad dinámica; para ello, hay que hacer un proceso de unir y correlacionar lo que ella misma, con su racionalidad científica, nos descompuso en partes. Es decir, hay que verla (a la modernidad, y por lo tanto al Derecho Penal), como una totalidad como un proceso en un devenir interrelacionado, haciéndose internamente de acuerdo a su historia. Para entender algún aspecto de algo que buscamos, hay que encontrarlo en sus vinculaciones de realidad, más que en su lejanía. Es más cercano interpretarlas encontrando su unidad desde su aparato productivo, político, artístico de la época, que buscar su historia en los distintos períodos desarraigados de su vinculación.
En México la vinculación de cambiar un sistema inquisitorio a un sistema acusatorio es una decisión proclive a la casi segura desaparición de la no tan socorrida figura del ministerio público que actualmente esta muy dañada desde su estructura básica, porque irrumpe funciones propias de las cuestiones judiciales.
Y es común que se señale al sistema acusatorio como el marco de derecho procesal penal que México debe seguir para dar respuesta a la igualmente generalizada insatisfacción con los juicios penales en nuestro país. Para ello se ha recurrido al estudio de los sistemas procesales de países que han implementado dicho sistema, o lo tienen casi de manera innata: entre otros Chile, Colombia, Argentina, Reino Unido y Estados Unido.
Se trata pues se trata de un ejemplo más de la falta de memoria por parte de los mexicanos. Aunque hay otros ejemplos en los cuales la falta de memoria es mucho más notoria y reciente, en este caso no es necesario, basta con remontarse al texto original de la Constitución Federal de 1917 para encontrarse las bases de un sistema acusatorio. Es igualmente sorprendente que los historiadores del derecho no estén expresando de forma reiterada y en cada foro sobre la reforma penal.
Quizás el rasgo más característico del sistema del ’17 es que el agente del Ministerio Público jamás podía tener detenida a una persona. No se contemplaba un plazo de detención como ahora, con las famosas 48 horas. Si una persona era sorprendida en flagrancia debía ser consignada de inmediato. En el supuesto que fuera necesario solicitar una orden de aprehensión solamente se requería denuncia, acusación a querella de un hecho determinado que la ley castigue con pena corporal, y sin que estén apoyadas aquéllas por declaración, bajo protesta de persona digna de fe o por datos que hagan probable la responsabilidad del inculpado.
Estos requisitos eran mucho menos gravosos para el agente ministerial que el actual cuerpo del delito y la probable responsabilidad.
En cuanto al sistema acusatorio, se cumplía con la judicialización casi inmediata del proceso. Es decir, al establecer un umbral probatorio tan bajo, se preveía que todos los procesos penales, deberían ser llevados a cabo frente al juez. En nuestro sistema actual el Ministerio Público debe establecer un umbral probatorio mucho más amplio, pero además está dotado de fe pública, que significa que sus actuaciones son casi incontrovertibles o lo que es peor, se revierte la carga de la prueba en contra del acusado, pues a la defensa le corresponde desvirtuar lo sostenido por el agente ministerial en la averiguación previa. Esto viola el principio de presunción de inocencia y constituye al agente del ministerio público en un juez de instrucción de facto.
Pasemos a la siguiente etapa procesal, la llamada pre-instrucción. En el sistema del ’17 y en la actualidad se requiere comprobar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad para poder iniciar un proceso penal. En el texto original, esto tenía sentido, pues como no se había alcanzado este umbral probatorio, en 72 horas el agente ministerial debía conseguir más pruebas para poder iniciar el proceso propiamente dicho.
Por su parte, en el esquema actual, ya se tuvo que haber comprobado el cuerpo del delito y la probable responsabilidad para haber consignado, ¿entonces de qué sirve dictar un auto de término constitucional de 72 horas después, que requiere los mismos requisitos que una orden de aprehensión? La respuesta de los operadores del sistema es casi siempre unánime: “para que la defensa desvirtué las pruebas aportadas por el ministerio público.” En la práctica esto es cierto, pero es igualmente cierto que se vuelve a revertir la carga de la prueba en contra del acusado.
En el sistema original se presenta lo que me gusta denominar una escalada probatoria, pues en cada uno de los pasos o etapas importantes del proceso se le exige un poco más al órgano acusador. Así, en un primer término solamente es necesaria una declaración o meros datos, después comprobar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad, por último, en la sentencia es necesario probar el delito y la responsabilidad completamente.
Lo que acabo de describir es la base de un sistema acusatorio, con una judicialización temprana, una exigencia probatoria escalonada para el Ministerio Público y un reconocimiento de derechos procesales casi inmediato, pues el artículo 20 constitucional operaba desde que la persona era consignada, lo cual ocurría rápidamente.
La forma en la cual este esquema acusatorio se fue desvirtuando ha sido ampliamente discutida y analizada. Tampoco es mi intención regresar al sistema constitucional original. Lo único que pretendo es compartir el hecho de que el sistema acusatorio no es novedoso en nuestro país y está más cerca En la actualidad México pretende pasar de un sistema con un fuerte sesgo inquisitivo (con predominio de la etapa de investigación a cargo del ministerio público sobre la del proceso penal ante el juez) y con expediente escrito, a un sistema acusatorio (separación y equilibrio entre investigación y juicio), adversarial (desarrollo y contradicción de las pruebas entre ministerio público y defensa, ante un juez imparcial y con garantías para la presunción de inocencia) y con juicio oral.
Esta transformación institucional se hace buscando un sistema más justo y equilibrado, con derechos fundamentales asegurados y en el que el sistema penal dé respuesta cabal a las demandas de tranquilidad y justicia que plantea una sociedad democrática en el contexto de un Estado de derecho. En la actualidad, además de la impunidad imperante ya que más del 97% de los delitos quedan sin castigo hay mucha ineficiencia: los procesos son largos, inciertos, las audiencias frecuentemente se difieren y el 80% de las víctimas salen del proceso penal con las manos vacías.
El cambio de un sistema inquisitivo a uno acusatorio, implica enormes desafíos para todos los actores del sistema. En el caso de la policía judicial o ministerial los retos para su transformación son fundamentales, pues implica pasar de un sistema en el que la ineficiencia, incapacidad y hasta la arbitrariedad de las policías están “subsidiadas” por la legislación y la jurisprudencia, a un sistema en el que existe un mayor control sobre la actividad de la policía, así como mayor control judicial sobre la forma en que se producen los elementos de prueba (testimonios, evidencias) que obtiene la policía.
En la actualidad, dentro del sistema inquisitivo y de expediente escrito, la policía de investigación ha acumulado enormes atribuciones. Por ejemplo, ante la exigencia de reunir un expediente escrito en 48 horas, cuando hay detenido, propicia que el ministerio público esté avocado a la elaboración de los expedientes, en tanto que los que realizan materialmente la investigación en la calle y en los separos son los policías ministeriales. Por otra parte la legislación da mucho poder legal y probatorio a las actuaciones hechas en la penumbra de averiguación previa, sin controles eficaces y donde se da la sinrazón de que quien investiga sea el mismo que custodia a la persona que está detenida con motivo de dicha investigación. El peso legal de confesiones, testimonios y actuaciones reunidos en la averiguación previa, son enormes y la policía es su protagonista.
La legislación suele darle valor pleno a las actuaciones de la averiguación previa, y los jueces disponen apenas de un plazo de 72 horas (que se puede duplicar en caso de solicitarlo el propio indiciado para tratar de resistir el enorme peso de dichas diligencias). En la práctica, en la mayoría de los casos los jueces consideran que los elementos de la investigación son suficientes para procesar a los indiciados. Aceptar elementos de prueba obtenidos a pesar de existir una detención arbitraria o sin orden judicial o a pesar de que se ha comprobado que hubo coacción para obtener testimonios o confesiones.
Con este amplio margen de discrecionalidad y con la tolerancia a desviaciones del poder policíaco, queda explicada gran parte de la arbitrariedad con que suelen operar los policías ministeriales.
Una de las principales causas por las que la policía mexicana no investiga o no lo hace de manera adecuada, es porque no hace falta investigar, pues con que se obtenga una confesión en los separos y algunos indicios o testimonios con el amplio margen de uso de la fuerza que les permite el sistema legal, es suficiente para lograr el procesamiento y hasta la condena de los procesados.
Pocas veces tiene que recurrirse (a no ser en certificaciones de rutina) a los peritos.
Cuando no se tiene en su poder a un detenido capturado en flagrancia para que confiese, la policía deja en evidencia su incapacidad y serias limitaciones para investigar los delitos. En México una vez consumado el delito, si éste no se esclarece en las primeras siete horas, tiene menos del 10% de probabilidades de ser esclarecido. Cuando se logra reunir alguna información para identificar al probable responsable y reunir elementos para pedir una orden de captura (también los jueces conceden la orden el 90% de las veces en que se les solicitan), sólo se logra aprehender a uno de cada tres.
En un sistema acusatorio, la policía tiene que saber investigar y obtener pruebas válidas legalmente y suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que obra a favor del imputado. En beneficio de los derechos de todos, un sistema acusatorio en una sociedad democrática y con un Estado de derecho, establece controles a la desviación de poder o uso anómalo de facultades por parte de la policía y somete a un control de calidad y legitimidad a las pruebas obtenidas por la policía. Por otra parte, el ministerio público deberá presentar y defender las pruebas obtenidas por él y la policía, y los agentes investigadores podrán, en caso de ser requerido, presentar su testimonio de viva voz en una audiencia pública, en debate y equilibrio con la defensa y ante un juez imparcial.
Por ello, la policía deberá conocer las nuevas reglas del juego, conocer las exigencias y alternativas que brinda un proceso acusatorio, adversarial (calidad en la investigación, criterios de oportunidad, salidas alternas, etc.) y oral, así como auxiliarse de peritos para sustentar las hipótesis de investigación. Si el control judicial deja de tolerar las anomalías, la investigación tendrá que incrementar su calidad.

Además del cambio legal, se requerirá una transformación y una revolución en las corporaciones de policía encargadas de la investigación, que deberán ser equipadas con mayor capacidad y mejores elementos materiales y organizacionales para desarrollar las tareas de investigación. Implica un cambio de perfil y de los contenidos y dinámicas de capacitación, así como de los incentivos del sistema de ingreso, permanencia y promoción de las corporaciones.
Muchas de las resistencias frente a la iniciativa de adoptar un sistema moderno y acorde con una sociedad democrática, como lo es el proceso penal acusatorio, adversarial y oral, parten del argumento de que la policía no está preparada para este reto. Así mismo, se esgrime la ley del menor esfuerzo. El actual sistema resulta cómodo para una autoridad que no puede y no sabe investigar, por lo que sólo puede dar algunos resultados si la ley le da ventajas y si el poder judicial tolera su ineficiencia. Los defensores del status quo advierten que el cambio es contrario a nuestras tradiciones de arbitrariedad y que la adopción de un sistema moderno implicaría un notable incremento de la impunidad (pues en un plano de equidad e imparcialidad la policía y el ministerio público no podrían comprobar sus acusaciones).
Efectivamente, es más fácil cambiar la ley (para aumentar penas o para incluir conductas en el catálogo de delitos graves) que transformar a las instituciones (para mejorar su capacidad y disposición de servir a la sociedad). La reforma implica voluntad política y un compromiso social con los cambios, con preparar, incluso por varios años a las instituciones para desempeñar eficazmente su responsabilidad frente a una sociedad que ya cambió y que no se conforma con el argumento de tener una justicia de tercera a cambio de una promesa de seguridad (que no se ha recuperado desde hace tres lustros). El siglo XXI nos pide dejar de devaluar los Derechos Humanos para subsidiar la ineficiencia de las autoridades. Merecemos una mejor justicia. Se requiere dar pasos para un acuerdo político y un salto moral de nosotros que lo comúnmente esperado

LOS CONFLICTOS QUE NO SON MEDIABLES

Los conflictos que no son mediables

¿En qué asuntos se puede mediar y en cuáles no? Esta pre­gunta, que es crucial en la mediación, se la hacen muchos mediadores. Desde cierto punto de vista, el hecho de que sean las personas afectadas por el conflicto las que acuer­den una solución justifica que cualquier asunto pueda ser objeto de mediación; lo único que se requiere es la voluntad manifiesta de las partes para resolver su conflicto por esta vía, sea cual sea.

Ahora bien, a pesar de que la discusión sigue abierta, esta postura parece un poco exagerada; según la opinión más general, la mediación no es un recurso de validez universal ni puede resolver cualquier tipo de conflicto.

Aun en aquellos ámbitos de las relaciones en los que se utiliza normalmente la mediación podemos hallar múltiples asuntos en los que resulta dudosa su aplicación, por-que su uso puede lesionar derechos fundamentales de una de las partes. No cabe duda, por ejemplo, de que sería inde­bido mediar en asuntos en los que resultasen afectados de­rechos constitucionales o derechos humanos: en conflictos en los que estuviesen en juego la vida, la integridad o la libertad de alguna persona, en trámites de divorcio cuando alguno de los cónyuges tiene poder para extorsionar al otro, cuando pesen amenazas unilaterales graves, etcétera.

Un caso que se presenta con frecuencia a los mediado­res que intervienen en asuntos familiares, y que sirve para ejemplificar nuestra preocupación, es el siguiente: en el transcurso de la mediación se descubre que el hombre gol­pea o viola a la mujer —que lo hace en el presente o que lo ha hecho en el pasado—, o que ambos maltratan a los hi­jos; el proceso de mediación no podría resolver, en un caso así, el agravio de fondo, que requeriría la intervención de los tribunales porque se trata de delitos graves penados por la ley. Pero no siempre los casos de abuso o de maltrato son tan claros; también se presentan a veces situaciones más ambiguas que requieren una cuidadosa evaluación del mediador; por ejemplo, cuando se advierte en uno de los cónyuges su dependencia emocional con respecto al otro —en nuestras sociedades, suele ser la mujer-—, que puede mermar, o incluso anular, su capacidad para tomar deci­siones propias y acordar soluciones que no lo perjudiquen. Numerosas asociaciones públicas y privadas en Esta­dos Unidos han elaborado recomendaciones sobre los casos en los que no es aconsejable la mediación, y que deben se­guir el cauce normal del procedimiento judicial. El Centro para la Resolución de Disputas, con sede en Washington, elaboró las «Normas recomendadas para programas de me­diación anexos a los tribunales», en las que se mencionan algunos de los casos en los que no se debe mediar:"

• Si alguna de las partes no muestra el interés suficiente para llevar a cabo la mediación, la boicotea u obstaculi­za el proceso.

• Si es necesario que se siente un precedente legal.

• Si en la conducta de las partes se descubre algún com­portamiento fuera de la ley que requiere sancionarse.

« Si alguno de los participantes no puede, por las razones que sea negociar eficazmente por sí mismo o coa la asis­tencia de un abogado.

• Si alguna de las partes necesita probar la verdad de los hechos que interesan al proceso.

Sean sólo éstos o haya más criterios, es fundamental disponer de una serie de principios generales para decidir sobre la materia. De otro modo, la mediación podría tener consecuencias perversas e indeseadas.

CONTRATO Y ACTO JURIDICO EN GENERAL

CONTRATO Y ACTO JURÍDICO EN GENERAL.

El acto jurídico es una manifestación exterior de la voluntad bilateral o unilateral, cuyo objeto directo es engendrar, fundado en una regla de derecho o en una institución jurídica, en contra o en favor de una o de varias personas, un estado, es decir una situación jurídica permanente y general o por el contrario, un efecto jurídico limitado que se reduce a la formación, modificación o extinción de una relación de derecho.

El contrato es una variedad de convenio cuya característica es ser creador de obligaciones.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO Y DEL ACTO EN GENERAL.

Estos elementos son cuatro: la voluntad, el objeto, la causa y la capacidad, lo considera el Art. 1108 del código civil en los siguientes términos; cuatro condiciones son esenciales para la validez de un convenio: el consentimiento de la parte que se obliga, su capacidad para contratar, objeto cierto que forme la materia del compromiso y una causa ilícita en la obligación.

Doble problema planteado por la naturaleza y función de la voluntad en el acto jurídico y el contrato. Cuando se considera en general el acto jurídico y el contrato, se plantea un doble problema admitiéndose, naturalmente, que no se discute la necesidad de que exista una voluntad y la manifestación de ésta para que haya acto jurídico. Pero establecido lo anterior, se trata, en primer lugar, de precisar si de acuerdo con una pretendida regla, considerada hasta hoy como indiscutible, se halla la voluntad totalmente sustraída, en el derecho civil moderno, de una manera general, a la influencia de la forma, siendo por tanto soberana, en cuanto a la formación del acto jurídico.

ACTO JURÍDICO Y CONTRATO, SUS RELACIONES CON EFECTO Y CAUSA.

La causa a que se refieren los Art. 1108 al 1131 del código de Napoleón, es lo que esencialmente determina las partes a obligarse, y que constituye el fin directo e inmediato que se proponen alcanzar al hacerlo; en una palabra, es la causa final de la obligación misma.

La noción de causa final o de causa simplemente, se aclara en los autores clásicos del siglo XIX, es decir, en los más eminentes representativos de la escuela de la Exégesis, relacionándola con la causa impulsiva.

La causa eficiente es continuación de la causa civiles del derecho romano.

ACTO JURÍDICO Y CONTRATO DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA CAPACIDAD E INTEGRIDAD.

La capacidad debe relacionarse con la integridad del consentimiento, no basta para que el acto jurídico y el contrato existan y sean válidos, que la voluntad intervenga; es necesario que esta voluntad sea íntegra, desprovista de vicios que la falseen o disminuyan.

Los vicios son: el error, la violencia y el dolo.

Reglamentación de los elementos constitutivos del contrato en el acto jurídico en general, en materia de contratos, la voluntad reviste una forma particular, puesto que no se trata simplemente de la voluntad, sino del acuerdo de voluntades.

FORMACIÓN DEL CONTRATO. EXISTENCIA DEL CONSENTIMIENTO.

El consentimiento es el acuerdo de voluntades constitutivos del contrato, dos o más personas, por tanto, dos voluntades son necesarias, por lo menos, para que haya consentimiento, pero el contrato puede existir entre un mayor número de personas, como lo demuestran las sociedades.

Realización del consentimiento: emisión de una oferta, la realización del consentimiento se presenta en la forma de una proposición, llamada oferta o policitación, que una persona dirige a otra u otras, si se acepta esta proposición, se realiza el consentimiento.

Forma y duración de la ofertas, puede hacerse en una forma directa, expresa o tácitamente, como sucede con las mercancías expuestas en los aparadores de un establecimiento mercantil, con un precio marcado. A toda persona se le permite entrar en el establecimiento y exigirlo por ese precio.

La oferta una vez emitida, puede en principio, retirarse no haya sido aceptada, y caduca si una de las partes muere o es afectada de incapacidad. Lo anterior sólo es exacto cuando la oferta no va acompañada de un plazo, expreso o tácito; esta última hipótesis se encuentra, especialmente, en materia mercantil.

INTEGRIDAD DEL CONSENTIMIENTO Y VICIOS SUSCEPTIBLES DE AFECTARLO.

Al lado de la cuestión de la existencia del consentimiento, se coloca la de la integridad del mismo, y más bien de los vicios susceptibles de afectarlo. El problema está provisto por el Art. 1109 en los siguientes términos: “no hay consentimiento válido, si se ha otorgado únicamente por error, o si se ha obtenido por violencia, o sorpresa debido a dolo”. Por tanto, la ley distingue tres vicios del consentimiento: el error, la violencia y el dolo. En principio, estos tres vicios no impiden que el contrato exista; simplemente hacen que sea nulo.

ERROR EN LOS CONTRATOS.

El error en esta materia consiste en la falsa noción que se tenga sobre la persona o sustancia de la cosa, siendo esta falsa noción la que condujo a las partes a otorgar su consentimiento.

Violencia en los contratos: se trata de una coacción efectuada sobre la voluntad de una persona y que la neutraliza hasta el grado de obligarla a celebrar el contrato, la existencia de la violencia en cada caso determinado, será evidentemente, una cuestión de hecho, sin embargo se advierte que el legislador indica al juez las directrices que debe seguir.

Dolo en los contratos, se entiende según el Art. 1116, el hecho de que uno de los contratantes haya recurrido a maniobras, cuyo resultado sea engendrar un error en el otro contratante, induciéndolo por este medio a otorgar su consentimiento.

Objeto y causa de los contratos, los Art. 1131 a 1133 en los cuales dice: “la obligación sin causa, o la que se funda sobre una falsa o ilícita, no puede tener efecto alguno. Art. 1132, el convenio es válido aunque no se exprese su causa. Es ilícita la causa, cuando está prohibida por la ley, y cuando es contraria al orden público o a las buenas costumbres”.

Del objeto del contrato, es la prestación a que se obliga el deudor; por consiguiente, si tomamos no solamente la obligación, sino el contrato en su totalidad, el objeto de este es la operación de conjunto que pretenden realizar las partes.

Enriquecimiento sin causa definición de la acción de in rem verso.

Supone que el acreedor de una pretendida obligación de restitución no puede fundar ésta, contra su presunto deudor, en ningún texto de derecho positivo, ni tampoco en ningún acto o hecho jurídico expresamente considerados y definidos por la ley.

Abuso de los derechos, la verdadera noción de abuso de los derechos, su carácter esencialmente psicológico y subjetivo. Ejercicio de un derecho sin utilidad para su titular y con un fin exclusivamente nocivo.

El caso fortuito y la fuerza mayor rivalizan con el enriquecimiento sin causa y el abuso de los derechos.

Se entiende por caso fortuito o fuerza mayor, una variedad de hecho jurídico de orden legal, material o meramente humano, perteneciente particularmente al derecho una variedad de hechos jurídicos de orden legal, material, o meramente humano, perteneciente particularmente al derecho de las obligaciones, y que impide el cumplimiento o nacimiento de una obligación, en razón de la imposibilidad absoluta en la cual se ha encontrado sin culpa el deudor, o el que se pretende como tal, de dominar el poder del acontecimiento que constituye tal hecho jurídico.

La noción de imprevisión es susceptible de implicar, en determinados casos, una interpretación amplia de los contratos y de restablecer la situación del acreedor, sin agravar las cargas del deudor.

Delito es el incumplimiento a una obligación preexistente, generador de un perjuicio para otra persona y cometido con intención de dañarla.

El cuasidelito es por el contrario, el incumplimiento a una obligación preexistente, generador de un perjuicio para otra persona, pero debido a una falla de la voluntad y no a la intención de dañar.

Establecida la diferencia orgánica que existe en el cuasidelito y el delito, conviene advertir que en el terreno práctico de sus efectos, ambos se identifican de manera absoluta engendrando la misma obligación de reparación; son generadores de obligaciones al mismo título.

Responsabilidad por hechos ajenos, el Art. l384 del código civil que prevé las categorías de las personas, cuyas acciones son susceptibles de comprometer nuestra responsabilidad, es decir, de crear obligaciones a nuestro cargo, al respecto dicho artículo dice: “no solamente es uno responsable del daño que cause por actos propios, sino también por el que causen las personas de quienes es uno responsable”.

Art. l385 del código civil, considerando que la responsabilidad dictada por dicho artículo es basada en una presunción de cualquier persona que ha hecho uso de él en el momento del accidente.

Responsabilidad por causa de las cosas en general, llamada responsabilidad por causa de las cosas inanimadas. El art. l384 inciso 1 dice: “no solamente es uno responsable del daño que se cause por actos propios, sino también por el que se cause... con motivos de las cosas que estén a nuestro cuidado”.

Definición del cuasicontrato por el código civil, según el art. l37l dice: “son hechos del hombre puramente voluntarios, de los cuales resulta un compromiso de cualquier clase para un tercero, y algunas veces una obligación recíproca para ambas partes”.

Se llama así al hecho de una persona, permitido por la ley, que lo obliga con otra, o que obliga a ésta en favor de aquella, sin que exista ningún convenio. Presenta diversas categorías según el código civil; pago de lo indebido: es un caso de enriquecimiento sin causa, especialmente reglamentada y gestión de negocios; cuando una persona realiza espontáneamente y sin haber sido encargada de ello, determinados actos útiles para otra con la intención de actuar por cuenta ajena.